CE-11001-03-15-000-2020-03279-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA

PRIMA DE ACTIVIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración /

LIQUIDACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE ACUERDO CON LA NORMATIVA VIGENTE A LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO El Tribunal fue enfático en señalar que al haber sido consolidado el derecho prestacional en vigencia del Decreto 1213 de 1990, es a este decreto al que se debe acudir para la liquidación de la asignación de retiro, resultando improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de 2004, al no existir dentro del ordenamiento jurídico normativa alguna que permita inferir que el decreto gobierna situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Es claro que el Tribunal no hizo una aplicación indebida de la norma, sino que resolvió el asunto bajo el respeto de los postulados y/o principios de consolidación del derecho pensional y aplicación de la ley en el tiempo, a partir de los cuales se debe regir el operador jurídico. Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se incurrió en los defectos desconocimiento de precedente constitucional y sustantivo y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado.

NOTA DE RELATORIA: Con Aclaración de voto de los consejeros William Hernández Gómez y Gabriel Valbuena Hernández, sin medio magnético a la fecha

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03279-00(AC)

Actor: JOSÉ ELIECER ALZATE CIRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor José Eliecer Alzate Ciro contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y Otro

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor José Eliecer Alzate Ciro, quien actúa en nombre propio, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, al in dubio pro operario y a la igualdad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos las sentencias del 30 de julio de 2018 y 22 de enero de 2020, proferidas por el Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-036-2017-00597-00 y, en su lugar, que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el poder

adquisitivo de su asignación de retiro. 1.1.2. Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Mediante Resolución 2448 del 12 de julio de 1995, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) le reconoció su asignación de retiro, conforme al Decreto 1213 de 1990. ii) Su salario antes del retiro era constituido, entre otros, por un factor denominado prima de actividad, que se pagaba en un 55% del sueldo básico, pero que con la asignación de retiro se rebajó a un 25%, difiriendo notablemente de lo que realmente era su salario. iii) El 20 de junio de 2017, solicitó a Casur el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actividad en el porcentaje que realmente constituía su salario y no en uno disminuido, pero la entidad negó el reajuste. iv) Consecuencia de lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reajuste solicitado. v) El Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia 118 del 30 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la asignación de retiro es determinada por las normas vigentes al momento de la consolidación del derecho, y que las normas posteriores no contemplaron una aplicación retroactiva. vi) Interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 22 de enero de

2020, en la que se confirmó la decisión, con iguales razones sostenidas por el a quo. 1.1.3. Fundamentos jurídicos En sentir del accionante, los juzgadores incurrieron en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento de precedente constitucional y falta de motivación, que fundamentó con los siguientes argumentos: i) Las accionadas sostuvieron que la Ley 923 de 2004 no contempla un reajuste de las prestaciones periódicas. a) Es cierto que la prestación periódica fue concedida y liquidada conforme a la normativa vigente al momento en el cual adquirió el derecho, esto es, de acuerdo con el Decreto 1213 de 1990, y ello no se discute ni se reprocha; pero, contrario a lo sostenido por las accionadas, el régimen que trae la Ley 923 de 2004 sí comprende dentro de su alcance el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones. b) El concepto de violación de la demanda no se fundamentó en que los efectos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 comprenden el momento en que adquirió el derecho a la prestación periódica, sino que se duele de i) que a pesar de que ese nuevo régimen consagra un reajuste de esos derechos, no se le hubiera reajustado en consecuencia su asignación de retiro, y ii) que las accionadas examinaran las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 de forma aislada y no de manera sistemática con la Ley 923 de 2004, y con otras normas como la Ley 4 de 1992,1 la Constitución Política de 19912 y el bloque de constitucionalidad.3

c) La nivelación mediante el reajuste de la prestación social periódica implica que se liquiden tomando los factores salariales reales devengados en el servicio, es decir, en su porcentaje integro, y no en valores injustificada y artificialmente inferiores, que le restan capacidad adquisitiva a la asignación de retiro por la desproporción entre la remuneración en servicio y los valores que se toman para la liquidación de la asignación de retiro o pensión, y que en la práctica hace que no se logre para el retirado el mantenimiento de unas condiciones de existencia proporcionales a las que logró gracias a su trabajo y esfuerzo durante la edad productiva. d) Así es que, en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de 2004, en cumplimiento de la obligación impuesta al Estado en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, se corrigió la injusticia y violación sistemática de los derechos laborales y garantías mínimas de los trabajadores de la fuerza pública, consistente en que los haberes devengados en actividad y sobre los que aportaba a la Caja de Retiro, es decir, el IBC, no son tomados en su dimensión real para la liquidación de la asignación de retiro o pensión, lo que evidentemente genera una desproporción entre lo devengado en actividad y lo que se percibe en retiro. e) Lo anterior, se traduce en el hecho de que el retirado entra a devengar ya no un 100% de la sumatoria de todas las partidas salariales, sino un porcentaje que va del 50% al 95%, dependiendo del tiempo de servicio, según el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y, además, se reduce el porcentaje del factor salarial prima

de actividad en un 30%, eso es, del 55% al 25%, que se calcula sobre el sueldo básico antes de realizar esa operación inicial, lo que implica que el salario base de liquidación no coincida con lo percibido en actividad por el retirado y en una doble 1 El artículo 13 impone la obligación al Estado de nivelar la remuneración del personal que se encuentra retirado con la remuneración del personal que se encuentra activo, el Art. 2 literal a) dispone el deber de respetar los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales, y el Art. 10 le quita efectos a toda norma que contravenga las disposiciones de dicho estatuto. 2 El artículo 53 de la Constitución consagra el bloque de constitucionalidad en material laboral y los artículos 93 y 94 consagran el Bloque de Constitucionalidad también. 3 Tales como i) la Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, ii) el Pacto de San José de Costa Rica aprobada por la Ley 16 de 1972, iii) la Declaración Universal De Los Derechos Humanos y iv) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En los cuales que se consagran los principios de progresividad, favorabilidad e in dubio pro operario, seguridad social en conexidad con el mínimo vital e igual trabajo igual remuneración. rebaja, maniobra que afecta gravemente el nivel de vida alcanzado con el esfuerzo y trabajo del miembro de la fuerza pública cuando pasa de la actividad al retiro. f) La anterior injusticia, como se dijo, se ordenó corregir en el artículo 13 de la Ley

4 de 1992 y los estándares constitucionales y convencionales, sobre derechos fundamentales y derechos sociales, económicos y culturales, y que se materializó con el reajuste ordenado por la Ley 923 de 2004. g) Al establecerse en la Ley 923 de 2004 el reajuste de las prestaciones periódicas, debe aplicarse el régimen necesariamente a prestaciones ya reconocidas y con sujeción a los criterios y objetivos señalados en la misma Ley, entre los que se encuentran el respeto de los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las prestaciones periódicas concedidas legalmente. h) La Corte Constitucional ha considerado desde antaño la posibilidad de que una norma reajuste situaciones ya consolidadas,4 y ha decantado que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es un fin obligado, y se logra tomando un salario base de liquidación acorde con el valor real devengado en su momento.5 ii) Se consideró que el régimen traído por la Ley 923 de 2004 no contempla una aplicación retroactiva, por lo que de accederse a las pretensiones se quebrantaría el principio de irretroactividad de la Ley. a) No se solicita una aplicación retroactiva de la norma sino que se apliquen los efectos que sobre el reajuste contempla el sistema normativo a partir de su vigencia. b) Es claro que la Ley 923 de 2004 no contempla de forma explícita la palabra retroactividad frente al reajuste de la partida computable prima de actividad, pero es que las pretensiones de la demanda no se encaminaron a solicitar la aplicación retroactiva de la ley, sino a que se reajustara la asignación de retiro a partir de su

vigencia, esto es, a partir del 31 de diciembre de 2004; y solo desde esa fecha hacia adelante, con sujeción a los criterios de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo, y no que ese reajuste se aplique surtiendo efectos desde el año 1995. iii) Se sostuvo que no es posible aplicar el principio de favorabilidad porque con ello se violaría el principio de inescindibilidad de la Ley. a) El reajuste de la asignación de retiro no implica que se estén tomando los aspectos favorables del Decreto 1213 de 1990 y del Decreto 4433 de 2004, pretendiendo crear un tercer régimen, sino que la Ley 4 de 1992, al igual que Ley 923 de 2004, ordenan que esos beneficios y derechos que ya había adquirido conforme al Decreto 1213 de 1990 no se pierdan por el reajuste, y que tampoco se vea desmejorada su prestación social. b) Aunque la Ley 923 de 2004, en principio, trae unas exigencias mayores en tiempo de servicio para acceder al derecho a percibir una asignación de retiro o pensión, y ello implicaría que al reajustar la asignación de retiro bajo los parámetros de este régimen, se hiciera la exigencia de esos mayores tiempos debido a la prohibición de tomar parte de un régimen y parte de otro, creando uno 4 Sentencia C-177 de 2005. 5 Sentencias C-862 de 2006 y SU-1073 de 2012. nuevo, lo cierto es que la Ley 4 de 1992, artículo 2-a y posteriormente, la Ley 923

de 2004, artículo 2-2.1, establecieron el respeto por los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales, entonces es el propio régimen legal, visto de forma sistemática, el que da lugar a que se reajusten las prestaciones periódicas sin que ello implique la renuncia a los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores o que se desmejore la prestación social periódica por retiro. c) Precisamente por eso el Decreto 4433 de 2004 en el artículo 23 regula la conformación de las asignaciones de retiro y pensiones de forma general, mientras que en los artículos 24 y 25 que contemplan la exigencia de un mayor tiempo de servicio, condicionan sus efectos a situaciones configuradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, es decir que la normativa da un alcance general al artículo 23, esto es, frente a los beneficiarios de las prestaciones periódicas, mientras que restringe el alcance de los artículos 24 y 25 a los que concreten el derecho a la prestación periódica una vez entrada en vigencia la disposición. d) Las accionadas desconocen la literalidad de los artículos 23 del Decreto 4433 de 2004, 24 y 25 del mismo Decreto, 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, 1 y 2 numerales 2.1 y 2.4 de esa misma Ley, así como las sentencias del Consejo de Estado del 12 de abril de 2012, expediente 11001-03-25-000-2006-000-1600, del 28 de febrero de 2013 expediente 1001-03-25-000-2007-000-6100, y del 23 de

octubre de 2014 expediente 11001-03-25-000-2007-000-7701. e) De las sentencias arriba referenciadas se puede extraer que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 24 y los parágrafos del artículo 25, por exigirse un mayor tiempo de servicio al previsto en regímenes anteriores para acceder a la asignación de retiro; y que al personal que se encontraba en servicio activo se le aplica el artículo 23, y no se le exige un mayor tiempo de servicio. iv) El juez a quo sostuvo que en el caso no aplica el principio de favorabilidad y el ad quem ni siquiera aborda su transgresión, y ello no es aceptable, pues el principio de favorabilidad en materia laboral es de obligatorio acatamiento por su consagración en la Constitución, en el bloque de constitucionalidad y en la Ley.6 a) La aplicación del principio de favorabilidad que se solicita se materialice en el presente caso, es el conocido en la manifestación de in dubio pro operario, es decir, que se opte por el entendimiento normativo, la interpretación o los efectos que resultaren más favorables al trabajador. b) En la demanda no se plantea una tensión entre dos normas vigentes que consignan diferentes efectos, sino que el régimen creado por la Ley 923 de 2004 contempla el reajuste de las prestaciones sociales periódicas por retiro o muerte de la fuerza pública, cumpliendo la orden contenida en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, y que pone en concordancia el estado de esos derechos con la Constitución y los compromisos internacionales, y siendo ese entendimiento más beneficioso para el trabajador debe preferirse sobre otros que le son perjudiciales.

1. En las sentencias se hace un recuento y análisis de la prima de actividad, de lo cual se concluye que este factor se devenga en servicio, y que su razón de ser es el estado activo del miembro de la fuerza pública, por lo que al retiro los porcentajes no se mantienen indefinidamente. 6 Sentencias C-177 de 2005, T-752 de 2008 y SU-1073 de 2012. a) Ese argumento es distractor, pues la causa y fin del factor salarial prima de actividad no tiene la capacidad para quitarle el adjetivo o naturaleza de salario y no existe justificación constitucional para desconocer el salario real del trabajador al momento de liquidar la prestación periódica. b) No importa cuál es la finalidad que inspiró el nacimiento de la prima de actividad, pues al ser salario y al tenerse en cuenta en su integridad para pagar los aportes a Casur, no existe justificación válida para artificialmente disminuir o cercenar ese factor salarial al incluirse en el IBL cuando se adquiere el derecho a la prestación periódica, más cuando no se disminuye para el IBC sino que se toma íntegramente. vi) Las accionadas no estudiaron la posible vulneración del derecho a la igualdad, pero dan a entender que se justifica el trato diferenciado con el personal retirado con posterioridad al 31 de diciembre de 2004. a) El personal retirado con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004 cumplió con la misma naturaleza de funciones, responsabilidades y riesgo inherente a la actividad, que el personal que se vinculó después de entrar en vigencia la ley. b) Son entonces más relevantes las similitudes que las diferencias, pues los dos

grupos se encuentran sujetos a igual condiciones y exigencias, siendo la única diferencia el requerirse un mayor tiempo de servicio, el cual se justifica por una mayor esperanza de vida, que a su vez implica una mayor vida productiva, y que no alcanza a quitarle a las similitudes la mayor relevancia. c) El análisis efectuado por la Judicatura entra en contradicción con lo establecido por la Corte Constitucional sobre cómo abordar el estudio de esos escenarios mediante el test de igualdad. d) El fallador al eludir el estudio o dictaminar la ausencia de vulneración al principio de igualdad en el caso concreto, basado en la sola disparidad entre un momento y otro de la adquisición del derecho a la prestación periódica, incurre en una falta de motivación, pues omite dar las razones que justifiquen el por qué a pesar de todas las similitudes la diferencia es más relevante, y como esa diferencia justifica un trato desigual a dos sujetos con un derecho idéntico que se disfruta por ambos de forma actual y en idénticas circunstancias modales. vii) Si a pesar de todo lo dicho se sigue considerando que frente a prestaciones periódicas consolidadas bajo el imperio de regímenes anteriores, la norma que estaba vigente al momento de la causación del derecho continúa surtiendo efectos sobre él o regulándolo hasta la actualidad, se debe tener en cuenta entonces que los efectos de esas disposiciones no son compatibles con la actual Constitución y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano, en especial los relacionados con los derechos de los trabajadores y la seguridad social y, por tanto, se debe dar efectividad al artículo 4 de la Constitución Política e inaplicar

esos efectos por excepción de inconstitucionalidad. a) La incompatibilidad con la Carta se evidencia en mayor medida en que el retirado de la fuerza pública se ve sometido desde el inicio a la pérdida del poder adquisitivo de su pensión o asignación de retiro, dado que el ingreso base de liquidación con el cual se calcula el monto de su primera mesada pensional se toma disminuido en relación con el que realmente devenga al momento de retiro de la institución. b) La referida disminución se presenta en relación con el factor salarial prima de actividad que pasa de un 55% estando en servicio, a un 25% en la asignación de retiro, según lo ordenado en el Decreto 1213 de 1990, evento que carece de justificación constitucionalmente valida y es artificial, pues hace que la prestación se calcule sobre un salario inferior al que realmente se percibía. c) La deficiencia de la base de liquidación afecta el poder adquisitivo de la pensión y con ello se viola el orden constitucional. Al respecto, ha sido clara y reiterada la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la que se ha abordado la problemática conocida como la indexación de la primera mesada pensional, y cuya ratio decidendi resulta aplicable al caso concreto, pues en este caso la base de liquidación resulta evidentemente reducida y afecta la cuantía de la mesada pensional. d) El mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones no solo exige que se actualice periódicamente la mesada pensional luego de que es reconocida, sino que también exige un salario base de liquidación cuyo valor y poder de compra corresponda con el devengado por el trabajador en su momento. Al respecto,

puede consultarse la sentencia C-862 de 2006. e) El diferenciar la base de liquidación de unos pensionados y otros, más cuando ambos adquirieron el derecho en desarrollo de un mismo cargo, donde a unos se les mutila el salario devengado y a otros se les toma íntegramente, no puede justificarse en la sola disparidad del momento de consolidación del derecho, pues ello no es una justificación suficiente y constitucionalmente válida ni tampoco expresa finalidades constitucionalmente loables a perseguirse con la diferenciación. f) La interpretación acogida por las accionadas viola directamente la Constitución, pues pone en desigualdad a los pensionados que accedieron ulteriormente al derecho, y afecta gravemente el mínimo vital al dar perpetuidad a una arbitrariedad que manda a calcular la prestación periódica por retiro sobre un salario significativamente inferior al efectivamente recibido en la etapa productiva. g) Lo más acorde con la Constitución7 es que se reajuste la asignación de retiro o pensión, tomando como base de liquidación las partidas computables en su integridad, tal y como eran devengadas en el momento antes del retiro, con el fin de que i) el poder adquisitivo de la pensión sea proporcional al poder adquisitivo del salario devengado en actividad, y así la calidad de vida del miembro de la fuerza pública al pasar de la actividad al retiro, no se vea considerablemente desmejorada afectando su mínimo vital o vida en condiciones dignas, ii) que no se desmejore el salario del trabajador y consecuencialmente su prestación social, iii) que se supere la desigualdad con sus colegas que se retiraron con posterioridad y

a los que si se les liquido su prestación periódica tomando en su integridad las partidas computables, y iv) que la pensión sea acorde con el esfuerzo realizado en actividad. La consecución de esos fines es constitucionalmente válida y esperable. h) Entonces, debe ser inaplicada la norma que impide que la prestación social periódica del suscrito sea reajustada tomando la partida computable prima de actividad en el mismo porcentaje en que era devengada en el momento anterior a la salida del servicio. 1.2. Actuación Procesal 7 Sentencia SU-1073 de 2012. Mediante auto del 28 de julio de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad y al Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, como demandados, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. De igual forma, se comisionó al Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para que notificara del trámite constitucional a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-0362017-00597-00 [01], exceptuando a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional y al señor José Eliecer Alzate Ciro. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través del juez Franky Henry Gaviria Castaño, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, en atención a los siguientes argumentos: i) En la providencia objeto de censura, el despacho procedió a analizar si al demandante le asistía el derecho a reclamar, en virtud del principio de oscilación, el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad devengada al momento del retiro del servicio, conforme con lo normado en el Decreto 4433 de 2004, y el pago de lo dejado de percibir por concepto del no cómputo del porcentaje adicional de la prima de actividad en la asignación de retiro, al que por principio de oscilación tiene derecho, por una parte, del 28 de julio de 2003 al 6 de mayo de 2004, periodo de vigencia del Decreto 2070 de 2003, y por la otra, a partir del primero de enero de 2005 y hacia el futuro según el Decreto 4433 de 2004. ii) Al estudiar el asunto se encontró que al demandante no le asistía razón, por cuanto la entidad demandada reconoció la asignación de retiro con fundamento en la normatividad con la que se adquirió el derecho prestacional, esto es, el Decreto 1213 de 1990, por lo que resultaba en todo improcedente la aplicación retroactiva de los Decretos 2070 de 2003 y 4443 de 2004, en tanto no existe norma alguna que habilite que tal normativa se pueda aplicar a situaciones consolidadas y

definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. iii) La referida decisión fue debidamente sustentada tanto normativa como jurisprudencialmente y fue confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, lo que indica que incluso mediando un segundo análisis jurídico, se estuvo de acuerdo con el sentido del fallo. 1.3.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Claudia Cecilia Chauta Rodríguez, solicitó declarar improcedente y/o en su defecto, negar el amparo de tutela invocado, dadas las siguientes consideraciones: i) La acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales, en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos, garantizando el derecho constitucional de defensa y la doble instancia. i) Si bien es cierto la Ley 4ª de 1992 dispuso que el Gobierno establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, también lo es que el Gobierno Nacional al expedir los decretos reglamentarios solo tuvo en cuenta de manera parcial el ordenamiento expresado en esa ley, es decir, solo expidió la escala gradual para el personal en servicio activo. ii) El retiro del agente José Eliecer Alzate Ciro se produjo a partir del 3 de agosto de 2004, fecha en la que se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, y con el cual se consolidó el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en la

que se liquidó como factor integrante un 25% de prima de actividad. iii) El Decreto 4433 de 2004 fue promulgado y publicado el 31 de diciembre de 2004, y en ninguno de sus artículos se establece su aplicación retroactiva ni se hace extensivo a los vinculados con regímenes anteriores. iv) La entidad comparte el criterio sostenido por el Tribunal en la sentencia del día 22 de enero de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, al estar ajustada a derecho. 1.3.3. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dejó transcurrir el término de traslado en silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de los alegatos presentados contra la providencia judicial del 22 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de

Oralidad. No ocurre igual con respecto de la providencia del 30 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, pues además de que no se tiene competencia para su conocimiento, es criterio reiterado de esta Sala de decisión que, bajo la égida del principio de la doble instancia, no es procedente que el juez de tutela analice decisiones que en uso del recurso de

apelación tuvieron la oportunidad de ser revisadas por el juez natural. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia judicial del 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-036-2017-00597-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del agente de la Policía Nacional ® José Eliecer Alzate Ciro, al ser negada la reliquidación de su asignación de retiro, aplicando el 100% de la partida prima de actividad, según lo dispuesto en el Decreto 23 del Decreto 4433 de 2004. 2.3. De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias

judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la