CE-11001-03-15-000-2020-03380-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO - Expedido conforme a la normativa vigente / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Hacia el futuro salvo, que se disponga lo contrario /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]sta Colegiatura advierte que la providencia proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tuvo en cuenta la prueba que evidenciaba que el actor fue absuelto del delito que del que se le acusó, sin embargo, al estudiar las circunstancias del caso, en concordancia con la sentencia C-289 de 2012 de la Corte Constitucional, encontró que, en efecto, el acto administrativo controvertido se expidió atendiendo a la normatividad vigente, comoquiera que lo dispuesto por la Corte en aquella sentencia no es aplicable a situaciones anteriores al momento en que fue proferida, como sucede en el caso del actor. Por esa razón, el cargo por defecto fáctico planteado no tiene vocación de prosperidad. Lo anterior, por cuanto si bien la Corte Constitucional en la referida decisión declaró la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 8º del Decreto Ley 1793 del 2000, por encontrar que restringía desproporcionadamente

la presunción de inocencia de la que gozan las personas según el artículo 29 de la Constitución Política, lo cierto es que, al dictar tal proveído no hizo ninguna precisión respecto de los efectos de la providencia por lo que estos se surtirían hacia el futuro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03380-00(AC)

Actor: JUAN BASTO FLÓREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – Retiro del servicio activo de los soldados profesionales por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario – Defecto fáctico – Niega

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Juan Basto Flórez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de

26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 27 de julio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Juan Basto Flórez, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 4 de julio de 20191 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que revocó la decisión de primera instancia dictada el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el Nº de radicación 11001-33-35-009-2015-00271-02 que instauró contra el

Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “1.- Dígnese tutelar los derechos fundamentales a la IGUALDAD y DEBIDO PROCESO de JUAN BASTO FLÓREZ los cuales estimo están siendo vulnerados por la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D” de la

Sección Segunda adiada el 04 de julio de 2019 y notificada electrónicamente el 17 de junio de 2020, dentro del Radicado No. 11001333500920150027102. 2.- Revóquese la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D” de la Sección Segunda adiada el 04 de julio de 2019 y notificada electrónicamente el 17 de junio de 2020, dentro del Radicado No. 11001333500920150027102. 1 Inicialmente, la tutela le correspondió por reparto al despacho del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra quien, al advertir que se encontraba incurso en la causal establecida en el numeral 6° del artículo 56 del Código General del Proceso, aplicable al caso por disposición del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, manifestó el impedimento para participar en el debate y la consecuente decisión en el proceso de la referencia por ser el ponente de la decisión que en esta sede se ataca; el cual fue aceptado en Sala del 6 de agosto de 2020. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez 3.- Que una vez revocada la sentencia antes mencionada y dentro del referido proceso, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, subsección “D” de la Sección Segunda profiera sentencia favorable al demandante y declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal OAP. No. 1385 de 2011 y ordene su reintegro al

Ejército Nacional a partir de la expedición del acto censurado, esto es, el 11 de junio de 2011. 4.- Que a título de restablecimiento se CONDENE al demandado Ejército Nacional a reintegrar al servicio activo a JUAN BASTO FLÓREZ, sin solución de continuidad para todos los efectos legales en antigüedad, salarios, prestaciones sociales y demás derechos que le asistan al interior de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor Juan Basto Flórez ingresó al Ejército Nacional el 16 de junio de 1994, sin embargo, fue retirado del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal Nº OAP 1385 del 1º de junio de 2011, con fundamento en el numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000 que dispone el retiro del servicio activo por la detención preventiva superior a 60 días.

5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, en sentencia del 21 de octubre de 2013, notificada el 23 del mismo mes y año, revocó la condena impuesta al señor Basto Flórez y, como consecuencia de ello, ordenó su libertad inmediata.

6. El 4 de agosto de 2014, el accionante presentó ante el Ejército Nacional solicitud de declaración de pérdida de ejecutoria del referido acto administrativo con sustento en la sentencia de la Corte Constitucional C-289 del 18 de abril de 2012 que declaró inexequible el numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000,

la cual fue resuelta de manera desfavorable mediante la Resolución Nº 2232 del 15 de octubre de 2014.

7. El señor Juan Basto Flórez, actuando por intermedio de su apoderado judicial, presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad de: i) la Orden Administrativa de Personal Nº OAP 1385 del 1º de junio de 2011 a través de la cual se dispuso su retiro del servicio y; ii) de la Resolución Nº 2232 del 15 de octubre de 2014 que negó la pérdida de fuerza ejecutoria de la mencionada orden administrativa.

8. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al servicio activo y el pago de todas las acreencias laborales dejadas de obtener “desde la fecha del retiro hasta la efectividad de su reintegro (…)” así como el ascenso en el escalafón en igualdad de condiciones que sus compañeros de curso.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez

9. El 7 de marzo de 2017, en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y dio por

terminado el proceso por considerar que:

“(…) la Orden Administrativa de Personal que dispuso el retiro del servicio del demandante, por existir en su contra decisión preventiva que excedía los sesenta (60) días, se ejecutó el 1º de junio de 2011, fecha en que se hizo efectivo su retiro del servicio, por lo tanto, consideró que a partir del día siguiente empezó a correr el término de caducidad de cuatro (4) meses, el cual, a todas luces se encontraba más que vencido al momento de presentar la demanda. Agrega qué, si en gracia de discusión el actor se hubiera enterado de su retiro, el día en que le fue notificada la decisión de libertad inmediata, esto es, el 23 de octubre de 2013, también habría operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que la demanda se radicó el 27 de febrero de 2015”.

10. Contra la anterior decisión, el señor Basto Flórez interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de revocar la decisión que declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso para, en su lugar, ordenar al a quo fijar fecha para continuar con el desarrollo de la audiencia inicial, “únicamente respecto de la Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1º de junio de 2011”, con base en los siguientes argumentos: “(…) observa la Sala que no obra prueba que demuestre que la Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1º de junio de 2011, que dispuso el retiro del servicio, le

hubiere sido notificada al señor Juan Basto Flórez. No obstante lo anterior, se advierte que, en el presente caso, operó la notificación por conducta concluyente, pues el actor elevó petición de fecha 4 de agosto de 2014, al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual solicitó la declaratoria de pérdida de fuerza de ejecutoriedad de dicha orden administrativa, lo cual denota que la parte interesada reveló que conoció el acto administrativo acusado (…) en este orden, como dicha decisión quedó notificada al actor por conducta concluyente el 4 de agosto de 2014, se tiene que, de conformidad con el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente -5 de agosto de 2014empezó a correr el término de cuatro (4) meses de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1º de junio de 2011, el cual venció el 5 de diciembre de 2014. Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo del mismo año, este término de caducidad se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, el 1º de diciembre de 2014 (cuando habían pasado 3 meses y 26 días desde el 5 de agosto de 2014, día siguiente a la fecha de notificación por conducta concluyente). Hasta cuando se expidió la constancia que declaró fallido el trámite conciliatorio y agotado el requisito de procedibilidad, el 25 de febrero de 2015,

reanudándose, a partir del 26 de febrero de 2015 para cumplirse el plazo de caducidad el 1º de marzo del mismo año y como la demanda se presentó el 27 de febrero de 2015, fuerza concluir que no operó el fenómeno de la caducidad, como acertadamente lo indicó la apoderada del actor. Finalmente, respecto de la Resolución No. 2232 del 15 de octubre de 2014, a través de la cual, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, negó la solicitud de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez pérdida de fuerza de ejecutoriedad de la Orden Administrativa de Personal No. 1385 del 1º de junio de 2011, comparte esta Sala el planteamiento del juez de instancia, al señalar que con la petición del 4 de agosto de 2014, el demandante pretendió revivir términos al provocar una respuesta nueva contenida en esta decisión, para luego procurar su demanda (…)”.

11. El Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en providencia del 25 de octubre de 2018, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Juan Basto Flórez en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y, condenó en costas a la parte accionante.

12. Inconforme con lo anterior, el apoderado del accionante interpuso recurso de

apelación en el que explicó que el a quo no podía desconocer que el superior funcional ya había determinado que en el sub lite no operó la caducidad de la acción. Igualmente, agregó que “mediante providencia del 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado 8º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en un caso similar, se decidió el reintegro del servicio del señor Jairo Alonso Basto, teniendo en cuenta que, en relación con la aplicación del numeral 3º del artículo 8º de la Ley 1793 de 2000, al no existir una condena ejecutoriada no podía hablarse de una situación consolidada, de manera que, un soldado profesional que no sea condenado, está sujeto a medida preventiva y por lo tanto, no puede ser retirado del servicio sino suspendido hasta que se resuelva su situación jurídica, ello de conformidad con la sentencia C-289 de 2012, mediante la cual, se declaró inexequible la causal de retiro del servicio para los soldados profesionales por detención preventiva mayor a sesenta (60) días”.

13. La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 4 de julio de 2019, notificada el 17 de junio de 2020, revocó la decisión del 25 de octubre de 2018 para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

14. Como fundamento de lo anterior, el ad quem precisó que “(…) los efectos de la sentencia C-289 de 2012, no pueden ser aplicados a situaciones jurídicas anteriores al momento en que fue proferida, en virtud de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y por la

jurisprudencia emanada de la H. Corte Constitucional, según la cual, si en la decisión adoptada en cumplimiento de su función de control de constitucionalidad, no se declara expresamente que sus efectos son retroactivos, estos surten únicamente hacia el futuro. Corolario de lo expuesto, se tiene que el acto administrativo acusado fue expedido en cabal cumplimiento de lo ordenado en el numeral 3º del artículo 8º del Decreto Ley 1793 de 2000, norma que se encontraba vigente como ya fue indicado, razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda”. 1.4. Sustento de la vulneración

15. El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso con ocasión de la sentencia proferida el 4 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”2, 2 Si bien la tutela se dirige contra las dos autoridades judiciales que conocieron del medio de control objeto de estudio, lo cierto es que solo se plantearon reparos contra la decisión proferida en

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez que revocó la decisión de primera instancia dictada el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico pues “omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”.

16. Para el efecto, expresó que el ad quem desconoció que mediante sentencia del 21 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Villavicencio lo absolvió “porque el material probatorio carecía de credibilidad y en consecuencia se ordenó la libertad de estos soldados” y que, al desaparecer la detención preventiva “que era el hecho o el sustento jurídico para expedir el acto administrativo del Ejército (…)” la Orden Administrativa de Personal Nº 1385 del 1º de junio de 2011 “quedaba sin validez a partir de la fecha de expedición, porque se les vulneró el derecho a la IGUALDAD y DEBIDO PROCESO que implica el respeto a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y como derechos fundamentales deben ser protegidos por los administradores de justicia al acudir a ellos para que se declare la nulidad de los actos administrativos a partir de la fecha de expedición, creación y formación, es decir, que a partir de la nulidad son la nada (sic), no existen, ni tienen validez, además se les vulneró el debido proceso administrativo por la falta de notificación del acto administrativo que ordena el retiro”.

17. En ese sentido, explicó que la autoridad judicial que resolvió la segunda instancia no tuvo en cuenta que la Orden Administrativa de Personal Nº 1385 del 1º de junio de 2011 se fundamentó en la detención preventiva de los soldados Jairo Blandón Valencia, Jairo Alonso Basto y Juan Basto Flórez y que, en el caso

del señor Blandón Valencia, la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto administrativo “por vulneración del derecho fundamental del debido proceso que implica el respeto a la presunción de inocencia”, mientras que en su caso, la Subsección “D” de la misma Sección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones con sustento en los efectos hacia el futuro de la sentencia C-289 de 2012 proferida por la Corte Constitucional. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda

18. Mediante acta de reparto del 30 de julio de 2020, la Secretaría General de la Corporación asignó el conocimiento de la tutela de la referencia al despacho del

magistrado Luis Alberto Álvarez Parra.

19. A través de escrito del 31 de julio de 2020, el magistrado Álvarez Parra puso en conocimiento su impedimento para conocer e intervenir en la acción de tutela de la referencia, por estar incurso en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991, con fundamento en que, en su calidad de magistrado segunda instancia.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez del Tribunal accionado, fue el ponente de la sentencia del 4 de julio de 2019, la

cual es objeto de la presente acción de tutela.

20. Con auto del 6 de agosto de 2020, los magistrados de la Sección Quinta de la Corporación declararon fundado el impedimento manifestado y, en tal sentido, lo declararon separado del proceso de la referencia.

21. La magistrada ponente de la decisión, con proveído del 18 de agosto de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como autoridades judiciales accionadas.

22. Igualmente ordenó la vinculación, en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como entidad accionada dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que es objeto de estudio en esta instancia. 1.5.2. Intervenciones 1.5.2.1. Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

23. A través de memorial del 25 de agosto de 2020, el titular del despacho precisó que, a su juicio, la providencia del 25 de octubre de 2018, se ajustó a las disposiciones legales y al criterio jurisprudencial preponderante para la época. Por otro lado, informó que de acuerdo con el registro de actuaciones del Sistema Siglo XXI, el expediente en cuestión fue enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a fin de surtir el recurso de apelación y que, a la fecha, no ha sido

devuelto. 1.5.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”

24. Mediante escrito enviado el 25 de agosto de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la actual titular del despacho ponente solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda por considerar que los argumentos que se plantean en sede constitucional ya fueron resueltos por el juez ordinario y que, en tal sentido, el mecanismo de amparo no puede utilizarse como una tercera instancia.

25. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio.

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Demandante: Juan Basto Flórez

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

26. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el ciudadano Juan Basto Flórez, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa

27. El Gobierno nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de

marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19. Ello trajo como consecuencia, que la misma autoridad ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictara otras disposiciones3.

28. En ese contexto, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, dispuso en su artículo 1° que se implementara el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, con el objeto de agilizar el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales, durante el término de vigencia del decreto4.

29. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos5 mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-115676 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° a 3 El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del

cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. 4 El decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición. 5 Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA2011518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA2011546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. 6 “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez partir del 1° de julio de 2020, levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 2.3. Legitimación en la causa

30. En primer lugar, la Sala advierte que el señor Juan Basto Flórez está legitimado en la causa por activa, a luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales7.

31. En el caso concreto, se tiene que el tutelante constituye la parte afectada con la presunta omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 11001-33-35-009-2015-00271-02, que dio origen a la presente solicitud de amparo, debido a que obró como actor en dicho proceso, por lo que es claro que es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega.

32. Por otro lado, se observa que el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” y el Juzgado 9° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá están igualmente legitimados en la causa por pasiva, por ser las autoridades judiciales que profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en las que se declaró la caducidad del medio de control y se negaron las

pretensiones de la demanda, respectivamente, providencias que son objeto de esta acción constitucional. 2.4. Problemas jurídicos

33. Corresponde resolver los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

34. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará:  Si la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales del accionante por presuntamente incurrir en un defecto fáctico al proferir la sentencia del 4 de 7 Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27.9.2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-03380-00

Demandante: Juan Basto Flórez julio de 20198 que revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Basto Flórez inició contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2.5. Razones jurídicas de la decisión

35. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad

adjetiva; (iii) generalidades del defecto fáctico y; (iv) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial

36. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10 y declaró su procedencia11.

37. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

38. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

39. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada

como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, 8 El estudio se adelanta únicamente respecto de esta providencia, por ser aquella que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento que dio origen a esta tutela. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 El recuento de esos criterios se encuent