CE-11001-03-15-000-2020-03451-01(AC)-2020

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Por cumplimiento del término de 6 meses del nombramiento Por lo anterior, la razón que tuvo el tribunal para tener por motivado el acto administrativo que terminó en la declaratoria de insubsistencia el nombramiento en provisionalidad fue válida y razonable dado que se fundamentó en la causal de fenecimiento del término de seis meses prevista en el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 en armonía con lo dispuesto en el artículo 10 de ese decreto, que le da competencia al ente demandado para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad por haber fenecido el término autorizado. Ahora bien, la Sala precisa que la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término fue fijada inicialmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2013, y ha sido reiterada en providencias como la la T-753 de 2010 y la T-407 de 2016 en las que la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato.(…) En conclusión, la sentencia del 20 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente al revocar la sentencia de primera instancia y, por tanto, confirmará la decisión impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03451-01(AC)

Actor: CRISTIAN MAURICIO GONZÁLEZ PINTO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 18 de agosto de 2020, dictada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Cristian Mauricio González Pinto, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Tutelar los derechos fundamentales del Tutelante a: LA

IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO EFECTIVO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, SEGURIDAD JURÍDICA Y PRECEDENTE JUDICIAL. 2.- Solicito al Honorable Consejo de estado, dejar sin efectos la Sentencia de fecha 10 de junio de 2020, proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN “C” por haber incurrido en vías de hecho al desconocer el Precedente Judicial, la fuerza vinculante de las sentencias expedidas por la Corte Constitucional y el Consejo de estado, en especial las relacionadas con la obligatoriedad de motivar actos administrativos. 3.- Confirmar la Sentencia de fecha 25 de enero de 2018 de Primera Instancia emitida por el Juzgado Segundo del Circuito de Zipaquirá en favor del señor CRISTIAN MAURICIO GONZÁLEZ PINTO”.

2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Mediante Decreto Núm. 026 del 30 de enero de 2015, expedido por el Alcalde Municipal de Sopó, se nombró, en provisionalidad, al señor González Pinto en el cargo de Líder de Programa, Nivel Profesional, Código 206, Grado 14, con una asignación básica mensual de $ 2.735.629 por el término de seis (6) meses.

El actor indicó que el nombramiento fue prorrogado en tres oportunidades, respectivamente, a través de los Decretos Núm. 105 de 2015, 037 del 22 de enero de 2016 y 136 del 29 de julio de 2016. Que, en las primeras dos oportunidades, se prorrogó por seis meses y en la última no se estableció término de nombramiento. El señor González Pinto afirmó que, por Resolución Núm. 4911 del 12 de octubre de 2016, le fueron concedidos 15 días hábiles de vacaciones correspondientes al

periodo del 2 de febrero de 2015 al 1º de febrero de 2016 para disfrutar a partir del 31 de octubre y hasta el 22 de noviembre de 2016. Que, mediante Decreto Núm. 010 del 27 de enero de 2017, el alcalde del municipio de Sopó declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Líder de Programa, por vencimiento del plazo de nombramiento, de conformidad con lo establecido en la sentencia T-407 de 2016 de la Corte Constitucional. De dicha decisión fue notificado personalmente el 27 de enero de 2017. A juicio del actor, el vencimiento de plazo no fue la verdadera motivación del acto administrativo referido y, por eso, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Sopó con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto y, en consecuencia, se ordenara a la entidad el reintegro a un cargo igual o de superior categoría y el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir. El proceso, en primera instancia, correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Zipaquirá que, en sentencia del 25 de enero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue apelada y la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de 10 de junio de 2020, revocó la sentencia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuraron las causales de nulidad invocadas.

3. Argumentos de la tutela Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo dado que la norma aplicada por el Tribunal para fundamentar su decisión de revocar la sentencia de primera instancia no es aplicable al caso del demandante, esto es, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y añadió que el acto administrativo no fue debidamente motivado.

Además, indicó que en la sentencia que se pretende dejar sin efecto se hizo referencia a actos administrativos diferentes a los demandados sin relación fáctica con lo sucedido, incluso, se nombró a una persona ajena al proceso con apellido Padilla. Adicional a lo anterior, afirmó que se desconoció lo estipulado en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU917 de 2010, en cuanto el deber de la administración de motivar los actos administrativos y a que los nombramientos provisionales solo podrán ser terminados cuando: i) medie una sanción disciplinaria, ii) el cargo se vaya a proveer por concurso de méritos, iii) cuando haya razones relacionadas con el servicio y la calificación del mismo. Adujo que “el fallador de segunda instancia aplicó unas sentencias de tutela de la Corte Constitucional y dejó de lado la posición jurisprudencial del Consejo de Estado que es el órgano de cierre de esta jurisdicción Contenciosa administrativa”. Finalmente, manifestó que se desconoció la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 23 de octubre de 2012 en el proceso 2012-0067101 y la circular conjunta Núm. 32 de 3 de agosto de 2012 proferida por el

Ministerio del Trabajo, en las que se hizo referencia a que no son motivos suficientes para el retiro o la declaración de insubsistencia el vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, o el de su prórroga.

4. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, indicó que la sentencia del 10 de junio de 2020 fue proferida y argumentada de conformidad a los supuestos fácticos y jurídicos del caso y en línea con la jurisprudencia vigente.

El Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá guardó silencio.

5. Intervenciones El Municipio de Sopó solicitó negar por improcedente la acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no se configuraron las causales establecidas por la Corte Constitucional para su procedencia o, en su defecto, negar las pretensiones de la solicitud de amparo por no acreditarse la existencia del defecto sustantivo en la providencia enjuiciada, pues la misma tuvo respaldo en las disposiciones normativas y jurisprudenciales vigentes sobre la materia.

6. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de agosto de 2020, negó la solicitud de amparo, al considerar que la providencia atacada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora.

7. Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que, en el caso objeto de estudio, puntualmente, en el acto administrativo demandado sí existió falsa motivación y, en ese entendido, lo

procedente era decretar su nulidad; pues el vencimiento de plazo no es motivo, por sí solo, que dé lugar a la declaración de insubsistencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales2 y específicas3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al a-quo al negar las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados. La Sala estudiará los cargos alegados así: Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado4. En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la

decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso5, no se encuentra vigente por haber sido derogada6, o ha sido declarada inconstitucional7; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática8; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador9. 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto

determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 5 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 6 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 7 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 8 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 9 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Caso concreto: Según el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia con la decisión del 10 de junio de 2020, que revocó la providencia apelada 10 Sentencia T-158 de 2006.

y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El actor argumentó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en los defectos enunciados porque, a su juicio, aplicó de manera equivocada el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, pues no se le dio la interpretación que sobre el mismo ha dado la Corte Constitucional, en cuanto a la “razón suficiente” de la declaratoria de insubsistencia, en la SU-917 de 2010, y que ha sido acogida por esta Corporación, generándose, no solamente un defecto sustantivo, sino el desconocimiento del precedente judicial. Para efectos de resolver, la Sala citará, en lo pertinente, el análisis normativo y jurisprudencial efectuado por el tribunal demandado en la sentencia del 10 de junio de 2020: “El artículo 3º literal c) de la Ley 909 de 2004 consagra que las disposiciones allí contenidas se aplican en su integridad a los servidores públicos descritos dentro de los que se encuentra quienes prestan sus servicios en los municipios, y el artículo 27 ibídem determina que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, teniendo en cuenta los requisitos de ley y méritos de los concursantes, que se califican a través de un proceso de selección con garantías de transparencia, objetividad e igualdad. (…) La citada Ley 909 fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1227 de

2005, disposición que en su artículo 8º, dispuso que mientras se surte el proceso de selección para la provisión de empleos, estos pueden ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, por un término que no puede superar los 6 meses. En el parágrafo transitorio de este mismo artículo, se indicó que igualmente la Comisión Nacional del Servicio Civil podría autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio, lo justifique el jefe de la entidad. El término de duración del encargo o del nombramiento provisional tampoco puede exceder de 6 meses, y dentro del mismo se debe convocar el empleo a concurso. No obstante, si por circunstancias especiales no se ha podido efectuar la convocatoria a concurso en el término señalado, la CNSC puede autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. De igual forma, este artículo dispone que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Por su parte, el artículo 10 de esta norma prevé que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Las normas citadas leídas bajo una interpretación sistemática y bajo el principio del efecto útil de las mismas, regulan las causales de retiro del

servicio incluidos los nombrados en provisionalidad, para los cuales, el retiro procede mediante acto motivado, siempre que no haya empleados de carrera que puedan ser encargados y tales nombramientos provisionales no pueden superar los 6 meses. Dada la transitoriedad de dichos nombramientos, una vez ocurrida la causa legal advertida en la norma, esto es, cumplida la condición de plazo, se configura causa legal para el retiro, porque se extinguió el plazo inicial o el prorrogado, sin perjuicio de que antes de cumplirse dicho plazo, pueda ser terminado también mediante acto motivado. En cuanto a la obligación de motivación expresa, la Corte Constitucional ha señalado que en estos casos, existe una estrecha relación entre la motivación del acto, como expresión del principio de publicidad y el respeto por el debido proceso, en lo que se refiere a la exclusión de la arbitrariedad en las actuaciones estatales, el principio de legalidad y el derecho de defensa y contradicción, esto al tenerse en cuenta que la motivación permite control de la ciudadanía sobre las actuaciones de la administración y es una garantía del principio de legalidad. Además, señaló la Corte que la motivación debe ser clara, detallada y precisa, de manera que permita conocer sin ambages cuáles son las razones por las que se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. De aceptar que no se señalen las razones de buen servicio que aconsejan prescindir del empleado, estaríamos en igualdad de condiciones de aquellos eventos en los que no se requiere motivación como en el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción. En este orden, también se recuerda que

la "estabilidad laboral" para los provisionales no es absoluta ni aún para los empleados inscritos en carrera administrativa, que también pueden ser retirados bajo las reglas señaladas, como se desprende de la lectura de las normas y la jurisprudencia. El H. Consejo de Estado, mediante sentencia con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve unificó el criterio sobre la motivación de los actos administrativos que declararan la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, aduciendo: ‘La Ley 909 y su decreto reglamentario le dieron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional. Conforme al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 ‘Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado’. Esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen.

‘(…)’ A juicio de la Sala, en aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P), aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad. ‘(…)’ La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

‘(…)’ La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.’ Conforme a todo lo anterior, la Sala concluye que con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se le dieron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que estos no pueden superar los 6 meses legales de duración, plazo dentro del cual se debe convocar el empleo a concurso. Se autoriza la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, lo que implica que, solo mediante acto debidamente motivado el nominador puede darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional. Lo anterior, en atención, además, del artículo 10º del Decreto 1227 de 2005.

Por lo tanto, los empleados que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad no tienen fuero de estabilidad similar al que les asiste a los empleados escalafonados en dicha carrera, puesto que su vínculo sigue siendo precario, como se ha señalado. ” Como se puede ver, el tribunal fijó como marco normativo el literal c del artículo 3° de la Ley 909 de 2004, según el cual, las disposiciones allí previstas aplican en su integridad a los empleados territoriales, y los artículos 8 y 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y, de su análisis, sostuvo debía hacerse una interpretación sistemática y útil para concluir que la terminación de los nombramientos en provisionalidad debe darse “mediante acto motivado, siempre que no haya empleados de carrera que puedan ser encargados y tales nombramientos provisionales no pueden superar los 6 meses.” Lo anterior, le permitió resolver el caso concreto de la siguiente manera: Con la entrada en vigencia de la Ley 909 del 23 de septiembre 2004 Ley general de carrera administrativa ‘Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones’, se estableció la competencia reglada para el retiro de los empleos de carrera en el artículo 41, parágrafo 2º previamente citado, y la reiterada jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, en las que se ha precisado la obligación de la motivación expresa de los actos de retiro como expresión del principio de publicidad y el respeto al debido

proceso, en aras de evitar la arbitrariedad de la administración con dichas actuaciones, criterio que ha sido adoptado por la Sala en distintas providencias. Tenemos entonces que la Ley 909 de 2004, Capitulo VII referente al retiro de los empleados públicos, en su artículo 41 dispuso en relación con las causales de retiro, las siguientes: i) por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción, ii) por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño laboral de