CE-11001-03-15-000-2020-03461-01(AC)-2020

Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Reconocimiento compartido / COMPAÑERA PERMANENTE / CÓNYUGE / SEPARACIÓN DE HECHO / SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE - Protección por vía jurisprudencial / CUOTA PARTE PENSIONAL – Para la cónyuge con sociedad conyugal vigente aun cuando no se acredite convivencia al momento de la muerte del causante / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Del análisis de la sentencia objetada, la Sala observa que en la misma, la autoridad judicial accionada realizó un análisis para definir el marco normativo aplicable al caso, del que concluyó que si bien en principio para acceder a la sustitución pensional la cónyuge o compañera permanente debían acreditar la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su muerte por un lapso no menor de cinco años continuos anteriores al deceso del causante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", mediante providencia de 12 de febrero de 2015, analizó la legalidad del inciso 3º del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, y consideró que dicha norma no previa un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues, sostuvo, la

Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyuqal vigente, por lo que no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante. (…) la Sala observa que en la sentencia objeto de tutela la autoridad judicial accionada consideró que en el caso que originó la controversia procedía el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge supérstite del causante aun cuando esta no hubiera acreditado la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, en tanto su vínculo matrimonial y sociedad patrimonial se hallaban vigentes, lo que, sustentó, se hallaba conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Dicha decisión se adoptó igualmente en consideración a que en el proceso se probó que hasta la fecha del deceso del causante, la señora [F.C.D.M.] era beneficiaria de la prestación de los servicios de salud ofrecidos por la Policía Nacional, como beneficiaria de su esposo, y percibía una cuota de alimentos de su parte establecida por orden judicial, lo que evidenciaba una dependencia económica con el causante y ameritaba la distribución equitativa de la pensión a sustituir. Para la Sala, dicha argumentación no se observa ilógica o caprichosa, y se advierte suficientemente motivada y proferida en virtud del principio de autonomía judicial, por lo que confirmará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones y

declarará no configurado el defecto sustantivo alegado, habida cuenta de que la interpretación de las normas en que esta se basó se encuentra acorde con los postulados de rango constitucional cuya vulneración se alega y la jurisprudencia sobre la materia, y en el caso no se avizora la vulneración iusfundamental alegada. De igual forma, como lo indicó el a quo, aun cuando la accionante manifiesta que en el caso se dejó de aplicar la norma especial que regula el régimen pensional y de asignación de retiro de las fuerzas armadas y de policía, esto es, la Ley 923 de 2004, y se dio preferencia a las normas generales del sistema de seguridad social, lo cierto es que el artículo 3º numeral 3.7.2 de la mencionada ley, dispone que “si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera permanente puede reclamar la cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1, proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre que haya sido superior a 5 años. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con sociedad conyugal vigente”, por lo que el efecto jurídico de la decisión objetada sí se encuentra contenido en la norma supuestamente desconocida y, en este sentido, el fallo cuestionado no vulnera los derechos fundamentales invocados. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 12.5 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 - DEL NUMERAL 3.7 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03461-01(AC)

Actor: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial. Sustitución pensional de miembro de la fuerza pública con compañera permanente y cónyuge con separación de hecho y sociedad conyugal vigente. Protección por vía jurisprudencial a la sociedad conyugal vigente. Confirma decisión que negó las pretensiones de la solicitud SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora María Limbania Oliveros González, en nombre propio, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Segunda,

Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante manifestó que convivió con el señor Miguel Ángel Morales Ceballos, quien fuera agente de la Policía Nacional, por más de 20 años y conformó una unión marital de hecho, vínculo del que nacieron seis hijos y que se mantuvo hasta su fallecimiento en el año 2008, sin que aquel conviviera simultáneamente con su cónyuge, de quien se había separado de hecho desde el año 1986, o con otra mujer.

Indicó que mediante Resolución N° 000902 de 13 de marzo de 2009, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le concedió la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Morales Ceballos a su favor y de tres de sus hijos, pero dejó en suspenso el pago a su hija Sandra Lorena Morales Oliveros, hasta tanto se acreditara el parentesco con el causante, el cual no fue probado conforme con la sentencia de 7 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ Refirió que en el acto administrativo de sustitución se negó la solicitud que la señora Fanny Cardona de Morales, cónyuge supérstite del causante, presentó con

el fin de obtener la sustitución de la asignación, en tanto, afirmó, si bien es cierto aquella contrajo matrimonio con el señor Morales Ceballos en el año 1964, también lo es que se separó de hecho de este y, por ende, no satisfacía el requisito de convivencia de cinco años anteriores al deceso, decisión que fue recurrida y confirmada por medio de la Resolución N° 002348 del 1° de junio de 2009. Sostuvo que, por tal razón, la señora Fanny Cardona de Morales instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones N° 000902 de 13 de marzo y 002348 de 1° de junio, ambas de 2009, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, que en sentencia de 20 de mayo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Afirmó la actora que presentó recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 3 de junio de 2020, en el sentido de confirmar la decisión. Finalmente, adujo que ostenta unas condiciones personales y económicas especiales, en tanto es madre cabeza de familia en los términos de la Ley 82 de 1993, habita una casa en muy malas condiciones estructurales y tiene a su cargo la manutención, educación, cuidado, protección y sustento de sus hijos y nietos,

quienes suman con ella diez personas, por lo que la suma de dinero que recibe por concepto de la mesada pensional sustituida en su favor solo le alcanza para pagar los servicios públicos domiciliarios del lugar donde reside, afirmación que respalda con una relación de gastos por diferente concepto.

2. Fundamentos de la acción La accionante considera que la providencia 3 de junio de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó la decisión que accedió a las pretensiones, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento que promovió la señora Fanny Cardona de Morales contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones N° 000902 de 13 de marzo y 002348 del 1° de junio, ambas de 2009, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la familia y de acceso a la administración de justicia.

En su criterio, la decisión objetada incurre en violación directa de la Constitución, en específico del preámbulo y de los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 42, 48, 53, 58 y 230, en tanto aplicó el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, al margen del ordinal 3.7 del artículo 3° de la Ley 923 y del artículo 12 del citado decreto, disposiciones que, indica, garantizan los mínimos de igualdad entre la cónyuge y la compañera permanente y prevén que la exigencia de la convivencia mínima de cinco años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del

causante es decisiva para la sustitución pensional y no puede revalidarse con el matrimonio, puesto que fue definido por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, mientras que el vínculo es una simple formalidad. Indicó que una norma superior como la Ley 923 de 2004, denominada marco, no puede ser sustituida en sus normas sustanciales por una interpretación errónea del principio de favorabilidad, “cuando este sólo aplica para la cónyuge, a quien la sentencia impugnada la exonera de la obligación de acreditar la convivencia, con base en una norma extraída de un régimen pensional general no aplicable, por expresa voluntad del legislador”. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ Agregó que si la ley especial establece como causal de pérdida del derecho a la sustitución de la asignación de retiro el incumplimiento del requisito de la convivencia de cinco años continuos inmediatamente anteriores a la muerte, no constituye una aplicación correcta del principio de favorabilidad acudir al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d, de la Ley 797 de 2003, “según la interpretación que de esta norma hace la Corte Constitucional en la Sentencias C111/06 y C336 de 2014, porque la norma especial, que regula la

materia y establece la igualdad jurídica para ambas aspirantes, es la que debe ser aplicada por mandato del inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, precisamente. La sentencia impugnada sustituyó con la interpretación del Régimen General de Seguridad Social en materia de sustituciones pensionales, las normas sustantivas del Régimen Especial de la Fuerza Pública contenido en la Ley Marco 923 de 2004”. Expresó que cuando la sentencia impugnada aplica el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, vulnera los artículos 1º y 230 de la Carta Política, “pues prefiere la interpretación errónea o caprichosa de esa disposición de la ley exactamente aplicable, siendo ella la Ley marco 923 de 2004, en sus numerales 3.7 y 3.7.1 del artículo 3º y en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004” lo que, en su concepto, “implicó la vulneración directa de los artículos 42 y 43 de la Constitución, porqué negó la protección a los beneficiarios del causante (familia), al privilegiar el vínculo matrimonial por encima de la convivencia establecida en la ley, desconociendo que ‘el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es’(...) el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes”. Sostuvo que al negar la protección que la Carta Política otorga a la familia sin

discriminación alguna respecto de la forma de Constitución, “la sentencia impugnada arrebata parcialmente a la compañera permanente el derecho adquirido de conformidad con la ley, que, para este caso, constituye el conjunto de derechos mínimos que el ordenamiento jurídico otorga a una compañera permanente en sus circunstancias concretas, de conformidad con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política”. Añadió que la decisión contenida en la sentencia objeto de tutela viola el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque ordena a CASUR un pago que no se ha causado “a partir del 17 de septiembre de 2008, con el pago de la cuota pensiona! que ordena pagar la sentencia impugnada”. Por último, adujo que en el caso se vulneran las normas que consagran la protección a la familia y a la mujer cabeza de familia, en específico el artículo 5° de la Carta Política que establece la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad, el artículo 13 de la Constitución Política, que dispone la protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y el artículo 43 superior, que establece el apoyo estatal especial a la mujer cabeza de familia.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “ 1.1. Tutelar a la accionante los siguientes derechos fundamentales: Derecho a la igualdad ante la ley, derecho a la protección de la familia , protección a la mujer cabeza de familia, derecho al debido proceso , derecho a la protección a los derechos adquiridos , todo ello en relación

con el derecho a la justicia de conformidad con la Constitución Política y la ley, efecto para el cual se solicita emitir las órdenes 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ correspondientes, según se precisa en las pretensiones que se describen a continuación. 1.2. Dejar sin efectos jurídicos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección "C", el 03 de junio de 2020, notificada el 22 de julio de 2020, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001333502220170030500. 1.3. Ordenar al tribunal accionado proferir otra sentencia que reemplace la sentencia proferida el 03 de junio de 2020, notificada el 22 de julio de 2020, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001333502220170030500, aplicando para tales efectos las decisiones y orientaciones que disponga el juez constitucional, de tal manera que se tutelen los derechos fundamentales de la accionante. 1.4. Ordenar al tribunal accionado que, previo a la expedición de sentencia de reemplazo, EN UN TÉRMINO JUDICIAL, suspenda el cumplimiento de la sentencia proferida el 03 de junio de 2020, en desarrollo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº

11001333502220170030500.

1.5. Ordenar al tribunal accionado que demuestre ante el juez constitucional el cumplimiento de lo que disponga la sentencia de tutela”.

4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 11001333502220170030500, actora: Fanny Cardona de

Morales.

5. Trámite procesal Por auto de 5 de agosto de 2020, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, a la señora Fanny Cardona de Morales, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la solicitud, toda vez que, indicó, la misma no satisface los requisitos generales y especiales definidos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, a lo que agregó que la pretensión de la accionante es agotar una tercera instancia del proceso ordinario, y que este mecanismo de protección constitucional no está diseñado para dirimir discrepancias sobre interpretación y aplicación normativa. Refirió que la decisión adoptada en el marco del proceso ordinario no vulneró los

derechos de la demandante y la misma se profirió con base en las normas aplicables y en la jurisprudencia definida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional referente al derecho a la sustitución de la asignación de retiro, conforme con la cual el lazo jurídico matrimonial vigente otorga el derecho a la sustitución de la asignación de retiro. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ 6.2. Respuesta del Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá El titular del despacho enumeró las actuaciones judiciales surtidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Fanny Cardona de Morales y sostuvo que las decisiones adoptadas se ajustaron al ordenamiento legal y respetaron los derechos fundamentales de la accionante.

Adujo que no existe acción u omisión que transgreda o amenace los derechos fundamentales de la actora, y que su pretensión es revivir un debate judicial ya concluido en dos instancias judiciales. 6.3. Respuesta de Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional El apoderado de la institución rindió informe en el que manifestó que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, en tanto, declaró, las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá y el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, corresponden al ejercicio autónomo e independiente de las facultades del juez natural y atienden a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al asunto. Solicitó declarar la improcedencia del mecanismo constitucional, en tanto, indicó, en el caso no existe prueba de la vulneración de los derechos invocados, menos aun cuando se garantizó el acceso a la administración de justicia, la actora contó con los recursos de ley y ejerció los derechos de defensa y contradicción. 6.4. Respuesta de la señora Fanny Cardona de Morales En su condición de vinculada como tercera con interés en el trámite constitucional, rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones, por cuanto, indicó, las autoridades judiciales demandadas no aplicaron de manera equivocada las normas constitucionales y legales, pues la Ley 923 de 2004, en su artículo 3.7.2. prevé que si no existe convivencia simultánea y se mantiene la unión conyugal, aun cuando haya una separación de hecho, la compañera permanente podrá reclamar la cuota parte de lo correspondiente al tiempo vivido con el causante, y la otra parte le corresponderá a la cónyuge con la cual exista sociedad conyugal vigente. Agregó que la accionante no planteó los argumentos relativos a su situación económica y la de su núcleo familiar en el proceso ordinario, por lo que no es procedente un pronunciamiento en sede de tutela, y señaló que la orden judicial no afecta las circunstancias financieras de la parte accionante, en lo que se refiere

al monto de la asignación de retiro, pues en dicho proceso se demostró que el causante pagó una cuota de alimentos hasta antes de su deceso y el detrimento patrimonial lo sufrió la cónyuge, por su condición de persona de la tercera edad, sin fuentes de ingresos y dependencia de la cuota de alimentos.

7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la acción, luego de considerar que la violación de los mandatos constitucionales y la discriminación que se invoca en la solicitud no se configuraba, dado que la decisión favorable estaría suficientemente justificada en atención a la aplicación del numeral 3.7 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, de los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004 y del criterio jurisprudencial acogido por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, conforme con los cuales aun cuando no exista convivencia con la

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ cónyuge, si la sociedad conyugal se encuentra vigente hay lugar al reconocimiento compartido de la sustitución pensional.

Sostuvo que la decisión de la autoridad judicial accionada atiende a los postulados constitucionales definidos en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, según los cuales los derechos fundamentales derivados de la seguridad social

comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente, por lo que tiene como finalidad evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, llevando a la conclusión de que la compañera separada de hecho tiene derecho a la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el causante, más aun cuando acredita cierta dependencia económica respecto de aquel y condiciones especiales, como ocurrió en el presente asunto. Agregó que el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 prevé que cuando no exista convivencia simultánea y se mantenga vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de la asignación a sustituir, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante y la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente, de manera que la sentencia de 3 de junio de 2020 se adecuaba a la norma que reglamenta la situación bajo análisis. Señaló que la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2014, se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que reglamenta la pensión de sobrevivientes en el régimen general de pensiones y lo encontró ajustado al ordenamiento constitucional, en concreto frente al derecho a la

igualdad de la compañera permanente que debe compartir la prestación con la cónyuge separada de hecho y determinó que no se transgrede dicho postulado porque no se está frente a idénticos supuestos fácticos y es constitucionalmente justificada la medida adoptada en tanto ambos beneficiarios cumplen con el requisito de la convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución. Respecto del argumento de la accionante, quien considera que no debió hacerse referencia al régimen general de pensiones, indicó que, en todo caso, el anterior principio se encuentra contenido en similares términos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, que regula el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública, en el numeral 3.7.2 del artículo 3°, el cual dispone que si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera permanente puede reclamar la cuota parte correspondiente, proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre que haya sido superior a cinco años, mientras que la otra cuota parte es para la cónyuge con sociedad conyugal vigente. Finalmente, anotó que el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, alegado como desconocido, regula la pérdida de la condición de beneficiario, pero ninguna de las causales allí dispuestas resultaba aplicable al caso concreto, pues, como bien lo explicó el tribunal accionado, aun cuando no existía la convivencia con la cónyuge, la sociedad conyugal sí estaba vigente, lo que daba lugar al reconocimiento

compartido de la sustitución pensional.

8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ escrito en el que reiteró los argumentos que soportan la solicitud de amparo, esto es, que i) conforme con el artículo 12.5 del Decreto 4433 de 2004 el cónyuge pierde la condición de beneficiario luego de cinco años de separación de hecho, por lo que en el caso la señora Fanny Cardona de Morales no tenía derecho a la sustitución de la asignación de retiro, y ii) que la sentencia objeto de tutela “viola los artículos 42 y 43 de la Constitución, porqué negó la protección a la familia del causante, al privilegiar el vínculo matrimonial por encima de la convivencia establecida en la ley, desconociendo que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes”.

De otra parte, agregó que el fallo objetado vulnera el derecho a la protección de la familia y a la mujer cabeza de familia, contenidos en el artículo 5º y 43 de la

Constitución Política. Por último, sostuvo que la pretensión de la señora Fanny Cardona de Morales de ser parte en la sustitución pensional fue negada en la sentencia de 7 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá, en el marco del proceso 2016-11626-00, el cual se encuentra actualmente para fallo de segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si el fallo de 17 de septiembre de 2020, mediante el cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las pretensiones de la acción de amparo constitucional promovida por la actora debe confirmarse, o si debe revocarse, en tanto la sentencia 3 de junio de 2020, mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”,confirmó la decisión que accedió a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Fanny Cardona de Morales impetró contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional incurre en violación directa de la Constitución, pues i) conforme con el artículo 12.5 del Decreto 4433 de 2004 el cónyuge pierde

la condición de beneficiario luego de cinco (5) años de separación de hecho, por lo que en el caso la señora Cardona de Morales no tenía derecho a la sustitución pensional, y ii) la sentencia impugnada “viola los artículos 42 y 43 de la Constitución, porqué negó la protección a la familia del causante, al privilegiar el vínculo matrimonial por encima de la convivencia establecida en la ley, desconociendo que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes”.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-202003461-01

Accionante: MARÍA LIMBANIA OLIVEROS GONZÁLEZ tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud

del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advi