CE-11001-03-15-000-2020-03688-01(AC)-2020

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 La Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia, por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente alegado en la Sentencia enjuiciada de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Habida cuenta de lo anterior, la autoridad judicial demandada negó las pretensiones de la demanda, en observancia de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. En esa medida, a juicio de la Sala y tal como lo señaló en su momento el juez de tutela de primera instancia, la decisión de 27 de febrero de 2020 se encuentra válidamente sustentada, pues, el precedente aplicado (1) modificó la decisión que se invoca como desconocida, esto es, la Sentencia de 4 de agosto de 2010, (2) fijó que el mismo era obligatorio (se trascribe) “para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” y, (3) para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada (27 de febrero de 2020), este se encontraba surtiendo plenos

efectos, motivo por el cual, no había razón para desconocer ese precedente. Así las cosas, contrario a lo manifestado por el demandante, no había lugar a resolver su caso de conformidad con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03688-01(AC)

Actor: FÉLIX ANTONIO QUITIAN BURGOS Demandado: CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Félix Antonio Quitian Burgos, por intermedio de apoderado judicial,

instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, “supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre”, “confianza legítima”, “certeza del derecho” y debido proceso, así como los derechos convencionales a la “propiedad” e igualdad y no discriminación, con ocasión de la Sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000-2015-01096-01.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1-. AMPARAR los derechos fundamentales constitucionales de igualdad (art. 13 constitucional), supremacía constitucional (art. 4 constitucional) por la fuerza de los órganos de cierre, confianza legítima

(art. 83 constitucional), la certeza del derecho (art. 228 constitucional) y debido proceso (art. 29 constitucional), e igualmente los derechos fundamentales convencionales a la propiedad (art. 21) e igualdad y no discriminación (art. 26), vulnerados por la sentencia de segunda instancia sin número del 27 de Febrero de 2020, proferida por el

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B.

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dentro del proceso Radicado: 76001-23-33-000-2015-01096-01, Demandante:

Félix Antonio Quitian Burgos, Demandado: Empresas Municipales de

Cali-EMCALI E.I.C.E., M.C. NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO LABORAL. 2-. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia sin número del 27 de febrero de 2020, (…), y ORDENARLE proferir nuevo fallo aplicando el precedente vigente en el Consejo de Estado2 al momento en que se estructuró su derecho pensional; sea reliquidada teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, 30 de septiembre de 2005 a 30 de septiembre de 2006, y la inclusión además de la asignación básica, de las primas servicio, vacaciones y de navidad. 3-. Que se de (sic) cumplimiento al fallo de tutela en el termino (sic) de cuarenta y ocho (48) horas después de notificado.” 2 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).

3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Félix Antonio Quitian Burgos nació el 25 de julio de 1951 y prestó sus servicios a Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P. (EMCALI), del 3 de julio de 1978 al 1 de octubre de 2006, cuyo último cargo fue el de asistente de gerencia comercial. 5. 2) Mediante Resolución No. 3012 de 20 de octubre de 2006, EMCALI le reconoció la pensión de jubilación al señor Quitian Burgos, con los requisitos de la

Ley 33 de 1985, en cuantía de $3.833.648 y efectiva a partir de 1 de octubre de 2006. 6. 3) El 20 de febrero de 2015, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de

1985. No obstante, dicha petición fue negada, a través del Oficio 832. DGL-1203 de 16 de marzo de 2015, bajo el argumento que solo debía incluirse la asignación básica porque la mesada 14 fue eliminada por el Acto Legislativo 1 de 2005 y la demandante, en razón a la fecha de reconocimiento y monto pensional, no tenía derecho a la misma. 7. 4) El 23 de septiembre de 2015, el señor Quitian Burgos instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 8. 5) El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en Sentencia de 15 de noviembre de 2017, dictada en audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la demandada a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios. 9. 6) La entidad demandada apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de

27 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en la reliquidación pensional no se debía incluir el IBL de la Ley 33 de 1985, ni los factores devengados sobre los que no se realizaron aportes.

10. El fundamento de la vulneración radicó en que, según el demandante, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente del Consejo de Estado vigente al momento en que se reconoció su derecho pensional (año 2006)3. En esa medida, indicó que el ingreso base de liquidación –IBL– aplicable a su caso era el fijado en dicho precedente. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación No. 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09).

11. Indicó que, de manera posterior al reconocimiento de su pensión, tanto la Corte Constitucional4 como el Consejo de Estado5 cambiaron de posición frente al IBL, por lo que tener en cuenta esta última, a su juicio, desconocería su derecho a la igualdad respecto de quienes adquirieron su pensión en las mismas condiciones y se les aplicó “integralmente” el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

12. Adicionalmente, adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la Constitución porque vulneró los derechos fundamentales invocados y, además, los derechos reconocidos en los artículos 1.1 (obligación de

respetar los derechos), 21 (derecho a la propiedad privada) y 26 (seguridad jurídica e igualdad) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, por lo que solicitó que se aplicara el control de convencionalidad a la Sentencia enjuiciada6. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación

13. Mediante Sentencia de 10 de septiembre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado tras considerar que, la decisión de la autoridad judicial demanda, no incurrió en desconocimiento del precedente porque las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 eran aplicables a la situación pensional del señor Quitian Burgos, quien era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, máxime cuando en la Sentencia SU 23 de 2018 se estableció la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad.

14. Frente a la aplicación del control de convencionalidad, sostuvo que no existía similitud fáctica ni jurídica entre los casos citados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la situación pensional del demandante. En esa medida, concluyó que no existió vulneración de los derechos invocados ni tampoco violación directa de la Constitución, más aún cuando la Sentencia de 28 de agosto de 2018 se acompasaba con el capítulo V de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

15. La parte demandante presentó escrito de impugnación en el cual insistió en los argumentos expuestos en la acción de tutela con los “que pretenden defender

el precedente vigente al momento que el accionante le fue conferido su derecho pensional y fue radicada la demanda, y sobre el cual debe reconocérsele el IBL que liquida su pensión”, para indicar que el juez constitucional de primera instancia los desconoció.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Sentencia C-258 de 2013, reiterada en las Sentencias T-78 de 2014 y SU 230 de 2015. 5 Sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 6 Para lo cual, citó los siguientes casos: “Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”), supra, párrs. 16, 17 y 100”; Caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia de 31/08/2017)”; “(Caso Ivcher Bronstein, supra nota 52, párrs. 120-122”; “Caso Salvador Chiriboga, supra nota 67, párr. 55”, “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 174)”, “(Caso Cayara vs Perú, excepciones preliminares, sentencia del 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14, párr. 38)”.

Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia

judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusión 2.1. Cuestión previa: Objeto del estudio en segunda instancia

16. Es pertinente indicar que el objeto sobre el cual se pronunciará la Sala, como juez de tutela de segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al desconocimiento del precedente alegado comoquiera que ese fue el reparo expuesto y reiterado en la impugnación. 2.2. Fijación de la controversia

17. Corresponde determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente judicial contenido en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 20107 y, con ello, vulneró los derechos fundamentales invocados. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8

18. La Sala advierte que esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación9 de la providencia que se enjuicia (5/8/20) y la interposición de la presente acción de tutela (12/8/2020). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (4) Se identificaron de

manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional porque se desarrolla en el marco del desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues la decisión que tomó la autoridad judicial demandada de revocar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Quitian Burgos, presuntamente, desconoció la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y, con ello, afectó las garantías fundamentales del demandante. 2.4. Caso concreto

19. La Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia, por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente alegado en la Sentencia enjuiciada de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 7 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 8 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 9 Efectuada vía correo electrónico. dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 7600123-33-000-2015-01096-01, por lo siguiente:

20. El demandante consideró que su caso debió ser resuelto conforme con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, toda vez que la misma estaba vigente cuando se reconoció su pensión de jubilación (20 de octubre de 2006) y se radicó la demanda (23 de septiembre de 2015). En

consecuencia, afirmó que la liquidación de su pensión se debió calcular como lo estableció la Sentencia aludida.

21. Con el fin de resolver lo pertinente, conviene recordar en este punto que, si bien, con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 existía un único precedente unificado10, el mismo fue rectificado el 28 de agosto de 201811, cuando el Consejo de Estado fijó como subreglas que: (1) los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, lo referente a ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores para determinar la base), el cual sería el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. (2) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

22. Expuesto lo anterior, conviene recordar que, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de febrero de 2020, profirió fallo de segunda instancia y revocó la decisión de acceder a la reliquidación pensional pretendida, con fundamento en las Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a partir de la cual concluyó (se trascribe12): “28. En ese orden, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la

Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada EMCALI, concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, porque al ser beneficiario del 17 régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y con la tasa de reemplazo del 75% que corresponde a tal normatividad, en tanto la liquidación se gobierna con base en las reglas de la Ley 100 de 1993, según el caso. (…) 10 En la cual se determinó que los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo debían ser favorecidos por el régimen anterior, en la edad, tiempo de servicios y monto, sino que, también debía extenderse el régimen en relación con el ingreso base de liquidación, incluido aquí, el tiempo y los factores para determinar la base, los cuales no serían los taxativos de la Ley 33 de 1985, sino los efectivamente devengados. Ello, principalmente, en atención a los principios de favorabilidad, realidad sobre la forma, inescindibilidad de la ley y no regresividad. 11 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 12 Folios 17 a 19 de la Sentencia enjuiciada de 27 de febrero de 2020, exp. 2015-01096-01.

32. En efecto, en cuanto a los factores salariales tenidos en cuenta para efectos de la liquidación, de acuerdo a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, relacionada con aquellos que deben incluirse en el IBL en el régimen de transición de los pensionados de la Ley 33 de 1985, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario De lo devengado por Factores salariales - base de cotización el demandante incluidos en el IBL – servidores durante el último año que sirvieron de públicos de servicios13 . base para liquidar la incorporados al pensión del sistema general de demandante pensiones – Decreto 1158 de 1994. -La asignación -Asignación básica - -Los del básica mensual -La Prima de Servicios - Decreto bonificación por Prima de vacaciones - 1158/1994: servicios prestados Prima de navidad -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación

33. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional del actor tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema; y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto”. 13 Acumulados de nómina desde 2005 a 2006, Folio 10.

23. Habida cuenta de lo anterior, la autoridad judicial demandada negó las

pretensiones de la demanda, en observancia de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. En esa medida, a juicio de la Sala y tal como lo señaló en su momento el juez de tutela de primera instancia, la decisión de 27 de febrero de 2020 se encuentra válidamente sustentada, pues, el precedente aplicado (1) modificó la decisión que se invoca como desconocida, esto es, la Sentencia de 4 de agosto de 2010, (2) fijó que el mismo era obligatorio (se trascribe) “para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” y, (3) para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada (27 de febrero de 2020), este se encontraba surtiendo plenos efectos, motivo por el cual, no había razón para desconocer ese precedente.

24. Así las cosas, contrario a lo manifestado por el demandante, no había lugar a resolver su caso de conformidad con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

2.5. Conclusión

25. La Sala confirmará la decisión que negó la acción de tutela por no configurarse el desconocimiento del precedente alegado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 10 de septiembre de 2020, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado

negó la presente acción de tutela, de conformidad con los argumentos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA