CE-11001-03-15-000-2020-03701-00(AC)-2020

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 Para la Sala, una vez revisada la providencia judicial cuestionada y los argumentos esbozados dentro de los cargos planteados, no hay lugar al amparo deprecado, pues no se encontraron configurados los defectos fáctico ni sustantivo como se expuso en precedencia, pues fue del análisis del acervo probatorio obrante en el proceso ordinario y de las normas que contienen el régimen pensional aplicable a la [accionante], así como de la postura judicial vigente en la materia que concluyó que no le asistía derecho a la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03701-00(AC)

Actor: ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con

lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora ELVIRA MARTÍNEZ DE FRANCO, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 13 de agosto de 2020 contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al trabajo, de defensa, y la seguridad social, así como los principios constitucionales de favorabilidad, condición más beneficiosa y derechos adquiridos.

Los estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 2 de abril de 2020, por medio de la cual, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado revocó la providencia de 15 de octubre de 2015, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A accedió 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. parcialmente a las pretensiones planteadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25000-2342-000-2013-04162, promovido por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. La señora Elvira Martínez de Franco nació el 25 de enero de 1947 y laboró

como docente en la Institución Educativa San Gabriel de Cajicá en el Departamento de Cundinamarca del 22 de julio de 1974 al 16 de julio de 2008. 2.2. El 25 de enero de 2002 adquirió su estatus jurídico de pensionada y el 1° de octubre de la misma anualidad, mediante Resolución 2505 proferida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Cundinamarca le fue reconocida su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales de liquidación la asignación básica mensual y la prima de alimentación. 2.3. El 7 de julio de 2008 la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca mediante Resolución 004397 aceptó la renuncia a la planta de personal docente de la señora Martínez de Franco. 2.4. El 17 de noviembre de 2010 la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios. 2.5. Mediante Resolución 000017 de 3 de enero de 2011 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -ordenó la reliquidación pretendida con la inclusión de la prima de vacaciones. 2.6. El 19 de enero de 2011 la señora Martínez de Franco presentó recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, en el que solicitó la reliquidación de su prestación con el 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicio de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

del Consejo de Estado, sin embargo, no le fue resuelto. 2.7. Por lo anterior, la demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 000017 de 3 de enero de 2011, a la que le correspondió el número de radicación 25000-23-42-000-2013-04162 con el fin de que se declarara su nulidad, toda vez que había operado el silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición impetrado contra dicho acto administrativo. Como consecuencia, que se le reconociera la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1968. 2.8. El 15 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A declaró la nulidad parcial de la Resolución 000017 de 3 de enero de 2011, y a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la prestación con la inclusión de la prima de navidad y con el pago de la diferencia de las mesadas pensionales causadas a partir del 12 de julio de 2010, asimismo, declaró probada la prescripción trienal de las mesadas comprendidas entre el 26 de enero de 2002 y el 1° de julio de 2010. Señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. No obstante, de conformidad con la Resolución 2505 de 1° de octubre de 2002 esa disposición no le era aplicable a la

demandante porque su situación se consolidó antes de la reforma constitucional. Adujo que era procedente la reliquidación pensional de acuerdo a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado “teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 16 de julio de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, con la inclusión además de los factores ya reconocidos de la prima de navidad.”. 2.9. Contra la decisión de primera instancia la demandante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - interpusieron recursos de apelación. La señora Martínez de Franco solicitó que se revocara parcialmente la sentencia porque pese a que ordenó la reliquidación pensional no precisó “los factores salariales a incluir en la liquidación de la respectiva prestación social y ordenó el pago de las mesadas pensionales a partir del 12 de julio de 2012 (sic) cuando corresponde desde el 18 de julio de 2007…”, adicionalmente, manifestó que no operó la prescripción trienal de sus mesadas porque si bien se reconoció la pensión desde el 1° de octubre de 2002, siguió trabajando hasta el 2008 y fue en razón de ello que presentó la solicitud ante la entidad demandada el 17 de noviembre de 2010. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – manifestó que la decisión del a quo no se ajustaba al ordenamiento legal porque las normas que regulan el caso de la demandante no autorizan el reconocimiento y pago de los factores salariales reconocidos. De otro lado, señaló que no está legitimado para pagar la prestación en beneficio de la actora toda vez que esa competencia

recae en las Secretarías de Educación Departamentales. 2.10. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A mediante sentencia de 2 de abril de 2020 revocó el fallo de primera instancia. Como fundamentos, esgrimió que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 era el dispuesto en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Bajo ese contexto, mencionó que, según la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, los factores salariales que se deben incluir en la base de liquidación son aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes. Concluyó que no le corresponde a la demandante la reliquidación de la pensión con los factores emolumentos pretendidos, y, por ende, no estudió la prescripción del derecho reclamado.

3. Sustento de la vulneración La tutelante estimó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado con la vulneración de los derechos que invoca transgredidos, incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto fáctico Señaló que en el curso del proceso ordinario no se tuvo en cuenta lo siguiente: - “los elementos probatorios idóneos que acreditan que la accionante, prestó sus servicios al Estado, por un periodo superior a 34 anualidades (…) como consta en sendas constancias que reposan en el expediente.”. - La Resolución 2505 de 1° de octubre de 2002 que le reconoció la pensión

de jubilación teniendo en cuenta solamente la asignación básica y la prima de vacaciones. - La solicitud presentada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – el 17 de noviembre de 2010 en la que pretendió la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio. - La sentencia de 15 de octubre de 2015 que concluyó que había “lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, ya que la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquidada y pagada teniendo en cuenta el equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio público.”. 3.2. Defecto sustantivo Indicó que las disposiciones jurídicas que sustentan su derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación son: - El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que establece que se exceptúan del sistema integral de seguridad social contemplado en dicha norma a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -. - Las leyes 33 y 62 de 1985 toda vez que a los docentes en materia pensional les son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. - El Acto Legislativo 01 de 2005 que puntualiza que “el régimen pensional de los docentes nacionales (…) es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.”.

3.3. Puntualizó que se dejó de aplicar el régimen especial que cobija la situación pensional de la docente cuando se le dio prelación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “PRIMERO: Que se amparen los derechos fundamentales de la accionante, ELVIRA MARTINEZ (sic) DE FRANCO, enunciados como vulnerados por la sentencia de segunda instancia de fecha 2 DE (sic) abril de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, magistrado ponente, Dr. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, dentro del proceso de

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nº 25000234200020130416201 (0986-2016), Demandante: ELVIRA MARTINEZ

(sic) DE FRANCO, Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACION

(sic) NACIONAL–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Tema: Reliquidación pensión, Sentencia de Segunda Instancia/ley 1437 de 2011, por estar incursa dentro de las llamadas “causales genéricas de procedibilidad de la Acción de Tutela”.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión, se REVOQUE LA SENTENCIA del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, de fecha 2 de abril de 2020, y, en su lugar, se dicte otra, en el término improrrogable de 10 días, a partir de la notificación de la providencia que así lo disponga, donde se preserve el derecho pensional,

inicialmente reconocido a la accionante, donde se sigan los lineamientos de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” de fecha 15 de octubre de 2015, Magistrado Ponenete (sic) Nestor (sic) Javier Calvo Chaves, expediente Nº 25000234200020130416200, que accedió parcialmente a las suplicas (sic) de la demanda.”.

5. Trámite de la acción 5.1. Mediante auto de 24 de agosto de 2020 el despacho de la magistrada ponente inadmitió la tutela de la referencia, dado que a partir del escrito de amparo no se dilucidaba con claridad la autoridad judicial contra la que se dirigía la presente solicitud y a que no se realizó el juramento establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 5.2. Dentro del término otorgado para tal fin, la tutelante por intermedio de su apoderado allegó la manifestación bajo la gravedad de juramento y especificó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado es la autoridad judicial que presuntamente vulneró sus derechos fundamentales. 5.3. Por medio de auto de 8 de septiembre de 2020 se admitió la presente acción constitucional, se dispuso notificar como demandados a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y se vinculó como terceros con interés a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG -.

6. Intervenciones 6.1. Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado El Magistrado Ponente de la decisión que se debate, señaló que la situación pensional de la demandante se determina de acuerdo a su fecha de vinculación al sector educativo, y en razón a que ello aconteció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le son aplicables las disposiciones de las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

Constató que no era procedente acceder a la reliquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque los emolumentos reclamados, prima de navidad, prima de vacaciones, retroactivo de sueldo, y reajuste de vacaciones no están consagrados en las normas aplicables ni en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 6.2. Ministerio de Educación Nacional Por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se le desvincule del presente trámite. Adujo que dicha cartera ministerial es ajena a los hechos que se suscitan en el proceso puesto que sus objetivos normativos se dirigen a lograr una educación de calidad en todo el territorio nacional. Arguyó que la solicitud de amparo propuesta por la señora Martínez de Franco es improcedente por ausencia de vulneración de los derechos invocados y de perjuicio irremediable. Adicionalmente, que no se configuran los requisitos especiales que den lugar al amparo tutelar. Concluyó que el Ministerio carece de competencia para emitir pronunciamientos sobre lo que se debate y que no tiene injerencia alguna en la decisión que se

adopte. De otro lado, que la acción de tutela se condiciona a que los demandados hayan vulnerado efectivamente algún derecho fundamental o amenazado con violarlo y esa entidad no incurrió en ninguno de estos aspectos. 6.3. Fiduprevisora S.A. Señaló que la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se supedita a la ocurrencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, las cuales no están llamadas a ser deducidas por el juez constitucional, sino que deben ser precisadas por los tutelantes. Con base en ello, expuso que “la argumentación del accionante es exigua”. De otro lado la autoridad judicial de segunda instancia del proceso ordinario actuó conforme a las normas vigentes y aplicables al caso, por lo que no es dable afirmar vulneración de ningún tipo dado que se han observado las normas del debido proceso. Solicitó que se declare la improcedencia de la tutela de la referencia y que se le desvincule del trámite constitucional. 6.4. Pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A fue notificado en debida forma, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019.

2. Cuestión previa

El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. solicitaron ser desvinculados del presente trámite constitucional al no tener legitimación en la causa por pasiva. Se negarán tales solicitudes, toda vez que la vinculación del Ministerio de Educación Nacional se dio en calidad de tercero con interés por haber sido parte del proceso ordinario y a la Fiduprevisora S.A. le fue notificado el auto admisorio pese a no haberse dado esa orden, en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag -.

3. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda, el acervo probatorio obrante en el expediente y las intervenciones allegadas, la sentencia de 2 de abril de 2020 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, está viciada de los defectos fáctico, sustantivo e indebida aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, (iii) el caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o

en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.3 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.4 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».5 Énfasis propio. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,6 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la

tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del

amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho designado con el número de radicado 25000-23-42-000-2013-04162-01. 5.2. Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la

ejecutoria (art. 3028 CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la sentencia que se estudia se profirió el 2 de abril de 2020, se notificó el 13 de julio del mismo año9, y la acción constitucional se radicó el 13 de agosto de esta anualidad. 5.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para debatir la providencia cuestionada, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión de 15 de octubre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fue desatado por la autoridad judicial accionada, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones. En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011.

6. Caso concreto Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones allegadas, así como el proceso ordinario y la providencia debatida, se anticipa que negará el amparo de los derechos fundamentales invocados, al no configurarse los defectos fáctico y sustantivo, como pasa a explicarse. 6.1. El IBL en las pensiones de jubilación de los docentes Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí planteado10, amparaba el derecho fundamental al debido proceso 8 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no

sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». Énfasis de la Sala. 9 Información obtenida de la plataforma Samai en la actuación número 22. 10 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985. Dichos planteamientos y su desarrollo no eran compartidos por la Magistrada Ponente de este fallo, quien a partir de ese entonces salvó su voto por considerar que la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, constituía un criterio reiterado por esta Sección, que debía ser respetado y que establecía el alcance legítimo de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes en el cálculo de su

prestación. Ahora, teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-201500569-01 (SUJ 014 CE S2 19), accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M. P. César Palomino Cortés, providencia que cobró ejecutoria el 20 de mayo de 2019, en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, de los docentes y concretó los factores y tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de éstos, vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, consideró que se hace imperativo reconocer la modificación y la unificación del criterio que rige el caso conforme a las directrices de dicho fallo. Al respecto, la anterior decisión de la Sección Especializada en el área laboral de esta Corporación, expresó: «62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Jeannette Bermúdez Bermúdez.