CE-11001-03-15-000-2020-03802-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCIDENTE DE NULIDAD – En trámite /

AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a Sala considera que el actor al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el actor presentó el respectivo incidente de nulidad con fundamento en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite. Lo anterior, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso. (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone el actor deben ser analizados al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del

marco de la acción de tutela. (…) Ahora bien, la Defensoría del Pueblo, a través de la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, en su escrito de coadyuvancia indicó que el actor supera los 78 años de edad, y que, la pensión de vejez que recibe constituye su única y/o principal fuente de ingreso, por lo que se estaría comprometiendo su derecho fundamental al mínimo vital, sin embargo, para la Sala en el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03802-01(AC)

Actor: PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Seguridad social, ii) acceso a la administración de justicia, iii) igualdad y iv) mínimo vital

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 23 de octubre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 29 de mayo de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que nació el 8 de marzo de 1943 y fue miembro del Senado de la

República y de la Cámara de Representantes en los periodos 20 de julio de 1990 y el 19 de julio de 1991; y del 20 de julio de 1994 al 19 de julio de 1998, por un total de 4 años, 5 meses y 24 días; en donde además, acumuló un total de 10 años, 7 meses y 4 días, con otros tiempos servidos.

4. Afirmó que para acreditar el tiempo faltante, allegó al Fondo de Pensiones del Congreso de la República - FONPRECON los libros denominados “Macroeconomía Analítica”, “Hacia una Economía Liberal”, “Yo acuso”, “Fundamentos del Desarrollo Económico”, y “Perdiendo la Inocencia”, para homologarlos por diez (10) años de servicios, los cuales fueron registrados en el Ministerio del Interior - Dirección Nacional de Derecho de Autor y Oficina de Registro con Certificado de Inscripción de obra literaria, las 3 primeras publicaciones en su orden, el 7 de abril de 1998, las 2 siguientes el 1 de julio de

1998.

5. Expresó que el Fondo de Pensiones del Congreso de la RepúblicaFONPRECON homologó los libros en mención, con base en las respectivas certificaciones expedidas por los rectores de las universidades i) Fundación Universitaria del Área Andina, ii) Universidad de la Salle y iii) Universidad de la

Sabana.

6. Manifestó que mediante Resolución núm. 000918 de 13 de septiembre de 1999, FONPRECON le reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, de conformidad con la Ley 4ª de 18 de mayo de 19921, en cuantía de

$7.795.517.18 mensuales, con efectividad a partir del 20 de julio de 1998, teniendo en cuenta la referida homologación.

7. Indicó que FONPRECON presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le declarara la nulidad de la Resolución núm. 000918 de 1999; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente2: “[…] a) Declarar que los libros «Macroeconomía Analítica», «Fundamentos del Desarrollo Económico», «Perdiendo la Inocencia», «Hacia una Economía Liberal», y «Yo acuso», no cumplen con los requisitos y condiciones para ser homologados como tiempos de servicio para efectos de pensión en los términos exigidos por el literal a) del Decreto 753 de 1974 que reglamentó la Ley 50 de 1886; b) Declarar que el demandado perdió los beneficios del régimen especial de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994 por no tener 20 años de servicio a la fecha de su retiro definitivo del Congreso de la República, hecho que ocurrió el 19 de julio de 1998; c) Declarar que el demandado no cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, previstos en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 […]”.

Sentencia del 1 de febrero de 2018 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01

8. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió: “[…] PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 00918(sic) de 13 de septiembre de 1999, a través de la cual, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, reconoció al señor Pablo Eduardo Victoria Wilches la pensión de jubilación, conforme al Régimen (sic) de Congresistas de que trata el Decreto 1359 de 1994.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda […]”. 1 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 2 Extractos tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 29 de mayo de 2020.

9. Consideró que: “[…] Descendiendo al caso sub judice, corresponde determinar si los textos que fueron publicados por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches para convalidar 10 años de servicios, cumplieron con los requisitos establecidos en la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario 753 de 1974, en aras de determinar la legalidad de la Resolución No. 000918 del 13 de septiembre de 1999, mediante la cual, se le

reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandado. Lo anterior habida cuenta que FONPRECON aduce que las obras literarias presentadas con el reconocimiento pensional, no cumplen los requisitos legales […]”. […] “[…] En suma, al haberse desestimado dos publicaciones del actor, esto es, Perdiendo la inocencia” y “Yo acuso”, allegadas por el demandante para homologar tiempos públicos, se concluye que tan solo logró acreditar 16 años, 7 meses y 4 días, los cuales no permiten obtener el derecho a la pensión de jubilación conforme al Decreto 1359 de 1993, razón por la cual se impone declarar la nulidad de la Resolución 000918 del 13 de septiembre de 1999, por medio del cual se le reconoció este derecho prestacional […]”. Sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por la Subsección B Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2013-06526-01

10. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de mayo del 2020, dispuso: “[…] CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON, en cuanto a la declaración de nulidad del acto de reconocimiento pensional del señor Pablo Eduardo Victoria Wilches,

conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

11. Consideró que: “[…] 51. En el sub lite, al demandado, por ser beneficiario del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 - debido a que 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad-, pues nació el 8 de marzo de 1943, en principio le sería aplicable la normatividad anterior para los Congresistas, es decir, el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, que preceptúa para efectos pensionales: 20 años de servicios y 50 años de edad; no obstante para esa época él contaba con 10 años, 7 meses y 4 días3.

52. Ahora, para completar el tiempo de servicios faltante para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en el Régimen de Transición Especial de Congresistas, alegando la aplicación de la Ley 50 de 1886 y el Decreto Reglamentario 753 de 1974, el demandado aportó certificaciones y registros de cinco (5) textos literarios o libros de su autoría, denominados «Macroeconomía Analítica», «Hacia una Economía Liberal», «Fundamentos del Desarrollo Económico», «Yo acuso» y «Perdiendo la Inocencia» que le permitía la 3 Folios 35, 36 y 115 cuaderno 2. homologación de una obra por años de servicios4.

53. Por su parte, FONPRECON a través de Resolución No. 918 (sic) de 13 de septiembre de 1999, por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela se reconoce el derecho a una pensión de jubilación, con efecto a partir del 20 de

julio de 1998, pues su vinculación tuvo espacio como Senador entre 1990 a 1991, y como Representante a la Cámara entre 1994 a 19985.

54. Dicha entidad, mediante escrito de 27 de mayo de 20116, le informó al demandado que en virtud del art. 19 de la Ley 797 de 2003 se adelantaba un proceso de verificación oficiosa, con el objeto de confirmar el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de una pensión de jubilación, pues al revisar el expediente pensional se observó que le fueron convalidados 10 años de servicio con 5 libros, los cuales no cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos por lo dispuesto en la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario No. 753 de 1974.

55. Poniendo de presente lo anterior, y atendiendo lo que ha sostenido la Corporación como previamente se expuso, la homologación en virtud de las obras elaboradas por el demandado para completar el tiempo de servicio es válida frente a los textos denominados «Perdiendo la Inocencia» y «Yo acuso», pues frente a las obras «Macroeconomía Analítica», «Hacia una Economía Liberal», y «Fundamentos del Desarrollo Económico», tal como lo infirió el a quo, pues resultan ser textos de enseñanza que constituyen aportes intelectuales en la rama del saber de la ciencia de la economía.

56. Sin embargo, frente a las publicaciones «Perdiendo la Inocencia» y «Yo acuso», no obstante la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario 753 de 1974, para efectos de la obtención de la pensión de jubilación, establece la equivalencia

de 2 años de servicio público elaborando un texto de enseñanza, al verificarse tal requisito, de acuerdo con las certificaciones allegadas al proceso por parte de las instituciones educativas Colegio Monte San Miguel7, Jardín la Ronda del Nogal8 de la Universidad de la Salle9 y la Universidad de la Sabana10, muestran que las publicaciones no cumplen con las condiciones destacadas jurisprudencialmente como «textos de enseñanza», que son determinantes para que puedan institucionalizarse, esto es, adoptarse como textos didácticos, dirigidos a instruir y educar en diferentes niveles del conocimiento, con un aporte nuevo, una orientación práctica, mas no un simple cumulo y reiteración de ideas existentes, u opiniones sobre un punto o acontecimiento de la vida nacional. En efecto, las mencionadas certificaciones si bien se indica que las dos obras valoradas hacen parte de las bibliotecas y del uso de las instituciones, no dejan ver la manera en que desde el contexto científico o intelectual han contribuido a la formación académica o a la construcción del conocimiento dentro de las materias o asignaturas que hacen parte de los planes de estudio ofrecidos, siendo así solo instrumentos de consulta sin el contenido sustancial para ser validado u homologado para efectos pensionales […]”. 4 Folios 11, 12, 14 116, 166, 167, 200, cuaderno 2. 5 Folios 35, 36 y 115 cuaderno 2. 6 Folios 1109 a 1113. 7 Folio 167, cuaderno 2. 8 Folio 168, cuaderno 2. 9 Folios 11, 116 y 230 a 231, cuaderno 2. 10 Folios 14, cuaderno 2 y 1152.

12. Indicó que no resulta procedente negar la competencia que tiene el juez contencioso administrativo para calificar la respectiva homologación que lleve a cabo una autoridad administrativa, en este caso pensional, para darle valor a determinada obra equivalente de tiempo de servicio pensional; toda vez que en últimas los requisitos se encuentran contenidos y desarrollados en la ley y el reglamento, para ser instrumentados en un acto administrativo cuya revisión nos compete. En ese orden de ideas, el pronunciamiento de tutela, invocado en la apelación como criterio a partir del cual, el juez administrativo tiene vedado valorar los textos de enseñanza; no es de recibo, por cuanto aceptarlo, implicaría negar en sí mismo el control de legalidad de que es objeto todo acto administrativo definitivo.

13. Concluyó afirmando que: “[…] Así las cosas, es menester precisar que el accionado no cumple los 20 años de servicio, puesto que, al desestimar las dos publicaciones mencionadas, únicamente acredita 16 años, 7 meses y 4 días, circunstancia que le impide acceder al derecho pensional conforme al Decreto 1359 de 1993.

61. Ahora, conforme al análisis que hasta aquí ha hecho la Sala y tal como lo ha reiterado en casos similares11, se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión contenida dentro del acto enjuiciado, y en consecuencia deberá confirmarse la sentencia apelada sin consideración adicional […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones

14. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se expida orden de protección a los derechos fundamentales conculcados

al demandante en la sentencia expedida el 29 de mayo último en el proceso referenciado, por vulneración directa a las siguientes garantías constitucionales: i. derecho irrenunciable a la seguridad social (art 48 Constitucional) ii. Prevalencia del derecho sustancial y tutela judicial efectiva (art 228 Constitucional); iii. Debido proceso y derecho iv. A la igualdad (arts., 29 y 13 Constitucionales); v. mínimo vital de la persona de la tercera edad, y vi. Garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES.

2. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ proferir nueva sentencia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que se identifica con radicado 25000 23 42 000 2013 06526 01 (3839-2018), por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos.

3. Como medida provisional, por estimarse necesario y urgente, ordenar la suspensión de la Sentencia tutelada para no hacer ilusoria la vigencia de las normas constitucionales, y al mismo tiempo evitar un perjuicio irremediable, conforme lo establece el art.7º del decreto 2591 de 1991 […]”.

15. El actor en su escrito de tutela indicó que la Subsección B de la Sección 11 Sentencia de 28 de abril de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. No.: 25000-23-25-0002006-08508-01 (0052-10).

Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico. En ese orden de ideas, expresó que: “[…] En este asunto es evidente la configuración del defecto fáctico en su dimensión negativa, porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, no decretó la práctica de la prueba documental que expresa y oportunamente le solicitó el accionante, conformada por las certificaciones de Colpensiones de 28 de agosto de 2018 y de 7 de septiembre de 2018 en las que constan los periodos que laboró entre el 1 de julio de 1979 y el 31 de agosto de 1982; entre el 20 de septiembre de 1982 y el 30 de abril de 1983; y entre el 9 de mayo de 1984 al 10 de septiembre de 1989. Prueba documental que de haber sido decretada y analizada con suficiencia, hubiera permitido al juez de segunda instancia adoptar una decisión completamente opuesta, que no era otra que la de declarar el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación del accionante y ordenar a Fonprecon que procediera a efectuar el pago de su mesada pensional por haber superado con amplio margen el requisito de 20 años de servicios. Para lo concreto, abstenerse de confirmar la sentencia del Tribunal por haberse demostrado suficientemente los fundamentos jurídicos y probatorios de la resolución que reconoció la mesada pensional al demandado en lesividad. Tampoco tuvo, el fallador de segunda instancia, en cuenta la solicitud de nulidad

procesal que el accionante le presentó justo, después de que se notificó del auto que dio traslado para presentar las alegaciones finales previas al fallo de segunda instancia, y decidió seguir adelante con la sustanciación del proceso […]”. 15.1. De igual manera, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un “[…] defecto sustantivo o material […]”. En ese orden de ideas, consideró que: “[…] De forma tajante de los autos emerge que la decisión judicial objeto de tutela incurrió en un defecto material o sustantivo que se transmutó en un violación directa de los derechos fundamentales del accionante, y por afectación a derechos constitucionales del tutelante. Ello es así, porque si el ponente de la sentencia aquí cuestionada hubiera abordado el estudio de la prueba documental cuya práctica fue solicitada en su debida oportunidad sin incurrir como lo hizo, en la inaplicación de las normas que regulan la pensión de jubilación de los congresistas, que no son otras que los Decretos 1293 de 1994 y 1359 de 1993 respecto de las que media abundante jurisprudencia, en lógica de hermenéutica aún de simple literalidad, no habría adoptado la decisión por la que se reclama. Es importante recordar que el Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en el artículo 1 estipuló, que ese sistema general de pensiones contenido la Ley 100 de

1993 “se aplica a los Senadores, Representantes (…) con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente Decreto”. En concordancia con el anterior precepto, en el artículo 2 de este decreto se determinó que los legisladores tendrían derecho al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que, al 1 de abril de 1994, hubieren cumplido con alguno de los siguientes requisitos: a) la edad de 40 años o más en el caso de los hombres, la edad de 35 años o más en el de las mujeres. b) cotizar o prestar servicios por 15 años o más1 . En este orden de ideas, como el señor PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES nació el 8 de marzo de 1943, tal hecho se traduce en que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, le asiste el derecho a gozar de los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que cobró vigencia esta ley, había superado el requisito del cumplimiento de la edad de 40 años, puesto que contaba con la edad de 51 años y 23 días […]”. Actuación

16. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 4 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó a los magistrados de la Subsección D de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. Informes de la parte demandada y de las partes vinculadas

17. El Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON señaló que: “[…] En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, el accionante pretende la intervención del Juez Constitucional en un proceso judicial que se adelantó con plena garantía de sus derechos fundamentales en el cual se declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le reconoció pensión vitalicia de jubilación contrariando el ordendamiento (sic) jurídico. El accionante mediante el uso del mecanismo de amparo, pretende desplazar al Juez natural para resolver un debate judicial reiterando los argumentos que expuso durante todo el proceso contencioso administrativo, persiguiendo la permanencia de un derecho pensional espurio a través de la construcción artificial del tiempo de servicio que jamás acreditó […]”. […] “[…] Son múltiples las razones que evidencian la total improcedencia del amparo deprecado, el asunto no es de relevancia constitucional, no se han agotado todos los medios ordinarios de defensa y no se presenta una causal especifica de procedencia.

Considerando que el libelista aborda de manera conjunta varios de los requisitos de procedencia de la acción de tutela me referiré en el orden consignado en el memorial. El apoderado del accionante pretende asignar relevancia constitucional al asunto por una supuesta omisión de carácter procesal desconociendo que cuenta con la

posibilidad de promover un incidente de nulidad por lo que no se evidencia el agotamiento de todos los mecanismos ordinarios. Tal como se advirtió desde el inicio, si el accionante considera que existió una nulidad de la sentencia cuenta con un mecanismo judicial idoneo (sic). De igual forma, el planteamiento del caso por parte del accionante encaja en la hipotesis (sic) de la causal primera del artículo 250 del C.P.C.A para la interposición de un recurso extraordinario de revisión, lo que evidencia que no ha operado el agotamiento de los mecanismos extraordinarios […]”.

18. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] Corolario de lo anterior, contrario a lo expuesto por la parte tutelante, la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, analizó y resolvió la lesividad promovida por FONPRECON, en la que particularmente se discutía la homologación de textos de enseñanza debidamente aprobados o recomendados y demás requisitos exigidos en la ley y criterios jurisprudenciales, para que puedan equivaler en tiempo de servicios prestados, a dos años.

En ese orden de ideas, los defectos imputados a la providencia no ocurren por cuanto, el tiempo de servicio adicional que pretende el accionante sea tenido en cuenta, no fue acreditado o alegado en la actuación administrativa, ni en este proceso, en otros términos, no hubo reconvención en dicho punto. Lo informado, a la luz del caso presentado en la acción de tutela, pone de

presente una controversia primigenia encausada por el ente previsional Fonprecon, quien le reconoció una prestación periódica al ahora accionante, demandando su propio acto bajo el entendido de que la homologación de tiempos de servicios por obras académicas que contribuyan al conocimiento en la educación regular, respecto de dos textos, no cumplió con los requisitos sustanciales establecidos en la ley. De esta manera, el reparo o cargo de nulidad planteado en la demanda tuvo que ver con ese particular, limitando así el control de legalidad ejercido en su momento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado. Cabe destacar, que en la causa de lesividad, que como informé, versó sobre la legalidad del acto de reconocimiento pensional por conmutar tiempos de servicios por textos de enseñanza, el demandado ahora tutelante, no formuló demanda de reconvención para oponerle al ente previsional demandante, una nueva pretensión de reconocimiento ya no por la homologación de las mencionadas obras, sino por la ocurrencia de otros tiempos de servicio que registró en su vida laboral, y que desde el entorno de la cotización, en su juicio, debieron sustentar su derecho a la pensión. Como puede observarse, lo que ahora se plantea, constituye hechos extrapertinentes que no fueron considerados por el ente previsional al momento de reconocerle la pensión al accionante, y ajenos a lo que fue el objeto de pronunciamiento judicial de parte de la primera y segunda instancia, que reitero se limitó a la valoración de las obras de enseñanza y su posibilidad de ser

homologables como tiempos de servicio en virtud de lo dispuesto en la ley […]”.

19. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada

20. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de octubre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia

[…]”.

21. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el caso concreto consideró que: “[…] En el caso concreto, el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la que, en su criterio, al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2020, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por no haber resuelto sobre la solicitud de pruebas que formuló en segunda instancia, ni la solicitud de nulidad fundada en la primera omisión, elementos probatorios que eran relevantes para determinar la legalidad del reconocimiento de su derecho pensional y que se negaran las pretensiones de la demanda instaurada por Fonprecon en su contra.

La Sala advierte que, una vez notificada la sentencia cuestionada, a través de apoderado judicial, el señor Victoria Wilches le solicitó a la autoridad judicial

accionada que declarara la nulidad de lo actuado, invocando la causal prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, según la cual el proceso es nulo «[c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria». De acuerdo con la información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial12, dicha solicitud fue radicada el pasado 24 de julio y, a la fecha, está pendiente de resolver. Es decir, el aquí demandante hizo uso del mecanismo ordinario de defensa (nulidad) para obtener la protección de los derechos cuyo amparo reclama por vía de tutela y, según pudo constatar la Sala, ese mecanismo no se ha agotado, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela. No le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente, pue