CE-11001-03-15-000-2020-03813-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Del INPEC / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PARTE DEMANDADA – En el proceso de reparación directa cuya providencia se cuestiona en sede de tutela El INPEC solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite por cuanto, en su sentir, no ha violado ni amenazado los derechos fundamentales deprecados en el presente mecanismo de amparo. No obstante, teniendo en cuenta que el a quo no se pronunció sobre dicha petición, esta Sección de la Corporación la negará, teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 y no como parte demandada, por fungir como entidad accionada en el proceso de reparación directa cuya providencia de segunda instancia se ataca en este trámite ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL / HISTORIA CLÍNICA / CONDUCTA DEL MÉDICO – Debe ser valorada desde el punto de vista de la lex artis médica / TRATAMIENTO MÉDICO – Adecuado y oportuno / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No se acreditó su afectación [L]a Sala evidencia que la autoridad judicial accionada, al examinar la historia clínica del paciente elaborada por CAPRECOM y el Informe Pericial de Necropsia

Nº 2010010176001002009 del 28 de agosto de 2010, encontró acreditado el elemento del daño antijurídico, esto es, la muerte natural derivada de tuberculosis pulmonar por lo que, en atención a ello, procedió a analizar si los perjuicios reclamados por la parte actora, derivados del fallecimiento del señor [M.R.], resultaban atribuibles al INPEC como lo dispuso el a quo. En ese orden, adujo que, aunque el dictamen pericial adelantado por el Grupo Regional de Patología, Antropología Forense e Identificación de la Dirección Regional Suroccidente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicó que la muerte del recluso [M.R.] obedeció a que no fue ingresado de manera inmediata al centro hospitalario a efectos de que se le suministrara el tratamiento farmacológico, pues el paciente presentaba una enfermedad infecciosa de curso crónico -tuberculosis pulmonar activasobre infectada, lo cierto es que, en su criterio, las actuaciones de los galenos debían ser valoradas desde el punto de vista de la lex artis médica, considerando que la medicina no es una ciencia exacta. Como fundamento de ello, citó la sentencia del 3 de abril de 1997, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carlos Betancur Jaramillo que estableció: “(…) no se puede pedir a ningún médico, como no se puede hacer con ningún otro miembro de la sociedad, el don de la infalibilidad. De lo contrario, todas las complicaciones posibles y las muertes probables deberían ser “pagadas”

por los profesionales de la salud, lo cual es absurdo. Lo que se juzga no es en realidad un resultado inadecuado, sino si ese resultado se origina en un acto negligente que no sigue las reglas del arte del momento (…)”. (…) En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluyó que el tratamiento practicado en la cárcel Villahermosa fue adecuado y oportuno, teniendo en cuenta que el interno acudió a sanidad el 24 de agosto de 2010 y, al día siguiente, fue remitido a la Clínica Comfenalco, “tiempo que a juicio de la Sala de Decisión resulta ajustado a la patología y la involución y gravedad de la afectación en la salud del preso, por lo tanto, no se logró afectación alguna a la denominada pérdida de la oportunidad (…) que alude a los eventos en los cuales una persona se encontraba en la situación de evitar una pérdida”. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Del INPEC declarada de oficio en el medio de control de reparación directa / PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD A PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD - En cabeza de la EPS CAPRECOM / VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS CENTROS MÉDICO-ASISTENCIALES - EPS CAPRECOM es quien debe garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a través de su propia red de servicios o de aquella que contrate para tal fin / FUNCIONES DEL INPEC – Limitada al Transporte, custodia y vigilancia en cumplimiento de las órdenes de traslado para atención médica e internación en los centros médicos / AUSENCIA DE VINCULACIÓN DE LA EPS AL

PROCESO – Por desistimiento de la parte demandante y al declararse desierto el llamamiento en garantía de la parte demandada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Ahora bien, aunque el referido Tribunal resaltó que en el asunto objeto de estudio no se configuraba la falla del servicio, señaló que, en todo caso, de haberse acreditado, tampoco podía endosarse al INPEC en la medida que la entidad no presta servicios de salud. Así, afirmó que dicha función se encontraba en cabeza de la EPS CAPRECOM por lo que, “en caso de una eventual mora, ésta no resulta endilgable al INPEC sino a CAPRECOM, por lo que no encuentra este cuerpo colegiado un deficiente actuar que configure una falla en el servicio imputable a la demandada en el proceso de la referencia”. Por otro lado, en relación con la ausencia de vigilancia y control de los centros médico-asistenciales, el ad quem refirió que ello también se encontraba a cargo de CAPRECOM, “pues conforme al numeral 15 de la cláusula tercera del contrato No. 1172 de 2009, CAPRECOM debía “garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud en los términos del presente contrato a partir de su inicio de ejecución a través de su propia red de servicios o de aquella que contrate para tal fin”, razón por la que concluyó que el INPEC no tenía injerencia sobre los centros de atención médica, pues su actividad se limitaba al transporte, custodia y vigilancia, en cumplimiento de las órdenes de traslado para atención médica e internación en los centros médicos. En consecuencia, recordó que en el caso sub examine no se logró la

vinculación de la mencionada EPS puesto que,“(…) en el cuerpo de la demanda inicialmente instaurada y visible en los folios 61 a 81, la apoderada de los actores incluyó como parte demandada a la EPS señalada; luego, el mismo extremo procesal según memorial allegado el 10 de octubre de 2012 -folios 88 y 89desiste de sus pretensiones invocadas en contra de CAPRECOM, por lo que en el auto admisorio No. 18 del 18 de enero de 2013 -folios 93 y 94solamente se admitió la acción contencioso administrativa en contra el (sic) INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC”, y que, posteriormente, el INPEC presentó llamamiento en garantía con la intención de vincularla, sin embargo, “por no haberse sufragado las expensas fijadas para surtir el trámite de notificaciones, se profirió el proveído No. 778 del 23 de octubre de 2013, por el cual se declaró desierto el llamamiento en garantía suscitado”. (…) Por otro lado, frente al argumento conforme al cual los tutelantes aseguran que dicho acuerdo de voluntades no se encontraba vigente para la fecha de los hechos, conviene resaltar que, si bien en principio se estableció que aquel tendría una duración máxima de 165 días que, en todo caso, no podía sobrepasar del “31 de diciembre de 2009”, lo cierto es que, posteriormente, el pacto se modificó, prorrogando la referida fecha hasta el “31 de diciembre de 2010”. Es decir que, para el momento

en que el recluso falleció, el contrato celebrado entre el INPEC y CAPRECOM sí era efectivo; y, en todo caso, ello debió ser alegado en el proceso ordinario y no en sede de tutela. En ese contexto, el cargo por defecto fáctico propuesto por los familiares del señor [M.R.] no tiene vocación de prosperidad pues, aun encontrando acreditada la falla en el servicio, ello no conllevaba a que en el sub lite se accediera a las pretensiones de los actores puesto que, como bien recordó el ad quem, la EPS CAPRECOM no pudo ser vinculada al proceso

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03813-01(AC)

Actor: YAMILETH GAVIRIA RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – Defecto fáctico – Revoca la improcedencia para, en su lugar, negar el amparo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 28 de septiembre de 2020, proferido por la Subsección “C” de la Sección

Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 24 de agosto del 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, los señores Yamileth Gaviria Rodríguez, en nombre propio y en representación de su hijo Santiago Noya Gaviria; Alexandra Mosquera Gaviria; Daniela Mosquera Gaviria, Mercedes Díaz Gaviria; Nixon Duván Valencia Díaz y Herly Fernando Sánchez Díaz, actuando por conducto de apoderada judicial, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que les sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Los accionantes consideraron vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual revocó la providencia 8 de julio de 2014 del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar de oficio la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto del INPEC y en consecuencia, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda”. Lo anterior, en el marco del proceso de reparación directa identificado con radicado Nº 66001-33-33-0032016-00165-01, instaurado contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

– INPEC.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó:

“(…) DEJAR SIN VALOR Y EFECTO la sentencia de segunda instancia, fechada el 30 de mayo de 2.019, notificada por correo electrónico el 10 de marzo de 2.020, dictada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala de Decisión integrada por los magistrados, OMAR EDGAR (sic) BORJA SOTO, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OSCAR (sic) SILVIO NARVAEZ DAZA, dentro del proceso que los accionantes promovieron frente al INPEC, con radicación 2012 00126 01 (sic), así como las demás decisiones que dependan de ella. 5.2 Ordenar a dicha CORPORACIÓN, que proceda a emitir una nueva sentencia, en la que se haga una valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en esta tutela, teniendo en cuenta los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica”. 1.2. Hechos probados y/o admitidos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Maiquel Rodríguez fue acusado por los delitos de porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

6. El 28 de diciembre de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali lo condenó por tal hecho a la pena privativa de la libertad de 33 meses de prisión que debía cumplir en la Cárcel Villahermosa de Cali a la que, según los accionantes, ingresó en buen estado de salud.

7. El 27 de agosto de 2010, el INPEC informó telefónicamente a los familiares del recluso sobre su muerte.

8. Como consecuencia de dicha situación, los accionantes instauraron demanda de reparación directa contra el INPEC1 con el objeto de que se declarara su responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la muerte del señor Maiquel Rodríguez, quien padeció tuberculosis encontrándose recluido en la cárcel Villahermosa de Cali. 1 Aunque inicialmente se inició contra el INPEC y CAPRECOM, la apoderada de la parte actora desistió de la demanda respecto de esta última, por lo que, en auto del 18 de enero de 2013, el medio de control se admitió únicamente frente al INPEC y, si bien al contestar la demanda el INPEC llamó en garantía a la EPS CAPRECOM y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y el juzgado lo aceptó, lo cierto es que, a través de auto de 23 de octubre de 2013, el llamamiento en garantía fue declarado desierto por no haberse allegado las expensas decretadas para surtir la notificación.

9. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cali, en sentencia del 8 de julio de 2014 declaró administrativamente responsable al INPEC por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de su familiar y, en consecuencia, condenó a la entidad al pago de perjuicios morales y materiales.

10. La anterior decisión la fundamentó en el dictamen expedido por el Instituto

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Regional

Suroccidente – Grupo Regional de Patología, Antropología Forenses e Identificación, contenido en el Oficio Nº 00037-GRPAFI-DRUOCCDTE-2014 del 22 de enero de 20142, del cual concluyó que “la entidad demandada incurrió en una protuberante falla del servicio, al no tomar las medidas con la prontitud y mediana diligencia que el caso requería y que probablemente (se repite) hubieran podido evitar el desenlace, cuando era su obligación hacerlo; con el comportamiento inadecuado del servicio médico de la institución carcelaria, se puso en grave riesgo la salud del citado recluso, al punto que se produjo su deceso. No se protegió adecuadamente el derecho fundamental a la salud, que por el mismo estado de reclusión al que se hallaba sometido la víctima, estaba limitado para ser ejercido plenamente por el propio recluso, cuando la obligación de las autoridades carcelarias era garantizar ampliamente su efectividad, lo cual, en el sub judice no se hizo”.

11. Inconforme con ello, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 30 de mayo de 2019, a través de la cual revocó la sentencia condenatoria de primer grado y, en su lugar, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del INPEC, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

12. Como sustento de dicha disposición, el tribunal explicó que en el caso sub examine no se presentó una falla del servicio endilgable al INPEC por cuanto el

aislamiento y tratamiento adelantado inicialmente en la cárcel de Villahermosa resultó adecuado y su remisión al centro hospitalario fue oportuna ya que, “fue de un día para otro en el período comprendido entre el 24 y el 25 de agosto de 2010, pues en ésta última calenda se entregó el informe de los resultados de laboratorio (…), en el que arrojó positivo para BAAR, y ante ese resultado de la presencia de tuberculosis, se procedió a la remisión inmediata a institución médica de mayor complejidad, por ende, no encuentra entonces esta Colegiatura la configuración de la falla en el servicio derivada de un retardo atendiendo a lo documentado en el proceso (…)”. 2 En dicho documento, el Instituto aseguró que “con base al cuadro clínico presentado por el paciente, la documentación aportada y los hallazgos de necropsia se puede inferir que el fallecido presentaba una enfermedad infecciosa de curso crónico denominada Tuberculosis pulmonar activa y sobre infectada como lo evidencia su estado clínico al ingreso al centro hospitalario y los hallazgos de necropsia por lo que ameritaba su ingreso a centro hospitalario para tratamiento farmacológico inmediato, dado que esto no se hizo a tiempo las consecuencias fueron el fallecimiento del paciente (…) consideramos que en el presente caso, ante la presencia de elementos clínicos que permitieran una certeza diagnóstica, asociada a los síntomas referidos, las valoraciones médicas, la observación clínica del paciente, el protocolo de necropsia, la atención no fue adecuada porque de los (sic) revisado se concluye que no recibió una atención integral y completa, situación que permite inferir que el acto médico antes de ser hospitalizado en la Clínica

Comfenalco Valle Unilibre en cuestión no se ajusta a las normas para manejo de Tuberculosos Pulmonar dado el estado final del paciente como fue su fallecimiento (…)”.

13. Aunado a ello, explicó que, si en gracia de discusión se hubiese probado una eventual mora en la atención a la salud, la misma no sería atribuible al INPEC sino a CAPRECOM3, pues la entidad demandada no tenía injerencia sobre los centros de atención médica, ya que su actividad se limitaba al transporte, custodia y vigilancia, en cumplimiento de las órdenes de traslado para la internación de los reclusos en los centros médicos, razón por la cual se presentaba la carencia de legitimación en la causa por pasiva del INPEC. 1.3. Fundamentos de la vulneración

14. En el sub judice la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus garantías constitucionales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia que profirió el 30 de mayo de 2019, a través de la cual revocó la decisión que en primera instancia encontró patrimonialmente responsable al INPEC por la muerte del señor Maiquel Rodríguez para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad accionada, negar las pretensiones de la demanda y condenarlos en costas pues, en su sentir, incurrió en un defecto fáctico con

fundamento en los siguientes argumentos:

15. Explicó que, en el sub lite, el fallador de segunda instancia desplegó una indebida y defectuosa valoración del material probatorio obrante en el proceso,

especialmente del dictamen pericial y de la historia clínica en la medida que, equivocadamente concluyó que la decisión del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cali no contaba con elementos para condenar al INPEC, siendo que el cuadro sintomatológico del recluso evidenciaba la presencia de tuberculosis dentro de los que se destacan la tos intensa y el evento febril, lo que indicaba que la mencionada enfermedad se encontraba en su estado más grave.

16. Aseguró que el Tribunal tutelado desconoció que la etapa más importante para llegar al porcentaje de éxito en el manejo de la tuberculosis es la “OPORTUNIDAD en la detección, diagnóstico e instauración del tratamiento; en otras palabras, el alcanzar el porcentaje tan alto depende única y exclusivamente de una detección temprana y por consiguiente de una instauración oportuna del tratamiento farmacológico, tal como lo señaló el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal (…)”, y que, el mismo perito aseguró que dado el estado clínico que presentó el paciente al ingresar al centro hospitalario y los hallazgos de necropsia, era evidente que el señor Rodríguez ameritaba una remisión inmediata y que, como ello no se hizo a tiempo “las consecuencias fueron el fallecimiento del paciente”. 3 Del expediente ordinario se extrajo que la EPS CAPRECOM nunca fue vinculada al proceso que originó el presente trámite pues, inicialmente, la apoderada de la parte actora la incluyó como parte demandada, sin embargo, el mismo extremo procesal, atendiendo lo consignado en el memorial allegado el 10 de octubre de 2012, desistió de sus pretensiones invocadas contra la mencionada

EPS por lo que, en el auto del 18 de enero de 2013 solo se admitió la demanda de reparación directa contra el INPEC. Posteriormente, el INPEC presentó llamamiento en garantía con la intención de vincular a CAPRECOM, siendo aceptado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cali en auto del 2 de mayo de 2013; no obstante, por no haberse sufragado las expensas fijadas para surtir el trámite de notificaciones, se profirió el proveído del 23 de octubre de 2013 por el cual se declaró desierto el referido llamamiento en garantía.

17. Así las cosas, manifestó que el Tribunal se equivocó al afirmar que la sintomatología que presentaba el señor Rodríguez demostraba que la enfermedad ya estaba en su estado más grave toda vez que la tuberculosis “no tiene estadio ni leve ni grave (…) es una enfermedad que puede o no desarrollarse, eso depende de muchas circunstancias propias de cada ser humano, pero una vez desarrollada la enfermedad, la única opción es tratarla con medicamentos y del éxito dará cuenta la oportunidad en diagnosticarla”.

18. A renglón seguido, insistieron en que la autoridad judicial accionada afirmó que el interno estaba propenso a que evolucionara la enfermedad, teniendo en cuenta su débil estado inmune y, para el efecto, relacionó el peso con la estatura del paciente, situación que no es desconocida en el proceso y que, sin lugar a dudas, da cuenta del deteriorado estado de salud del recluso, sin embargo, subrayó que, en la historia clínica realizada el 9 de febrero de 2010 y el 16 de marzo del mismo

año no se hizo pronunciamiento alguno sobre el peso del señor Maiquel Rodríguez, es decir que, “cinco meses antes del fallecimiento del recluso, su condición nutricional estaba bien, pues de no haber sido así los médicos se hubieran pronunciado al respecto”.

19. En su criterio, lo anterior demuestra que, el hecho de que el señor Rodríguez hubiera llegado a ese estado de caquexia implicaba per se una “falta absoluta de vigilancia y cuidado, pues paulatinamente fue perdiendo peso y sus garantes de manera negligente no se preguntaron el porqué de dicha condición, lo cual constituye una falla del servicio; extrañamente el ad quem consideró que dicha situación fue debilitando su sistema inmunitario, razón por la cual se produjo la patología; cuando es al contrario, la caquexia fue una consecuencia de la enfermedad”.

20. En ese contexto, señaló que manifestar que el tratamiento brindado en la cárcel Villahermosa al recluso fue “oportuno y adecuado para la tuberculosis, cuando el dictamen pericial dice lo contrario”, deja en evidencia la indebida valoración probatoria y demuestra que los argumentos del perito médico del Instituto de Medicina Legal fueron “ignorados y demeritados por el ad quem” pues, no existen en este caso soportes probatorios que apoyen la tesis del tribunal.

21. Exaltan que, el simple diagnóstico de “neumonía complicada” descrito por la médica general en la historia clínica constituía un criterio de remisión inmediato pues en la cárcel donde se encontraba el paciente difícilmente se le podría brindar una atención médica integral y especializada, atendiendo que la capacidad de

respuesta de los centros de reclusión se da en torno a alteraciones de salud de baja complejidad, lo que ratifica que los casos complejos deben ser remitidos a un mayor nivel de atención como ocurrió en el caso objeto de estudio, sin embargo, el tribunal no se detuvo a analizar que “no hay argumento que justifique el porqué de la remisión el día 25 de agosto y no el 24, dejando al paciente 32 horas, sin tener nada que ofrecer para la recuperación de su salud, pues ni siquiera los antibióticos que eran imprescindibles para manejar la neumonía le fueron suministrados (…) lo cual es atribuible a negligencia en el cumplimiento de sus deberes por parte del INPEC”.

22. En tal sentido, aseguran que ello puso en evidencia el nexo causal entre el daño y la actividad médica, así como el incumplimiento obligacional a cargo del INPEC ya que, aunque el paciente estaba críticamente enfermo, con signos vitales alterados y con una falla respiratoria, la institución no ordenó la remisión inmediata a un centro de salud con capacidad de resolución.

23. Por otro lado, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva del INPEC, indicaron que no es cierto que en virtud de la cláusula 3ª4 del contrato de aseguramiento Nº 1172 del 22 de julio de 2009, celebrado entre el INPEC y CAPRECOM, se pueda concluir que la entidad demandada no presta servicios de salud a los reclusos en los centros penitenciarios ya que, con base en la cláusula 155, dicha entidad debe garantizar la continuidad de la prestación del servicio, es

decir que la exculpación realizada al INPEC no tiene asidero jurídico alguno.

24. Aunado a ello, afirmaron que atendiendo lo dispuesto en el parágrafo segundo de la cláusula 6ª6 del mencionado acuerdo de voluntades, se tiene que las partes expresamente pactaron que el INPEC sería responsable de algunas atenciones por lo que, no es cierto que la prestación del servicio de salud estuviera exclusivamente a cargo de CAPRECOM. 4 “CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE CAPRECOM: CAPRECOM se obliga para con EL INPEC a cumplir con las siguientes obligaciones: 1) Cumplir con el objeto del presente contrato. 2) Adelantar las acciones y actividades necesarias para garantizar el acceso de los afiliados objeto de este contrato a los servicios de salud, en los niveles de complejidad requeridos, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas (…) 3) Realizar el proceso de carnetización de la población objeto del contrato. La prestación de los servicios de salud no está sujeta a la presentación del carnet de afiliación ni de documento de identidad (…) 5) entregar mensualmente a EL INPEC el informe de ejecución de las actividades de promoción y prevención acordadas por las partes. Serán actividades prioritarias: Programas de promoción y prevención de ITS, VIH SIDA, Tuberculosis, detección temprana de alteraciones del embarazo, vacunación, detección temprana de cáncer de seno, cuello uterino y próstata (…) 8) garantizar a los afiliados la agilidad y oportunidad en el acceso efectivo a los

servicios, independientemente del nivel de complejidad, sin implantar mecanismos que limiten o dificulten el acceso a la prestación (…) 15) garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud en los términos del presente contrato a partir de su inicio de ejecución a través de su propia red de servicios o de aquella que contrate para tal fin (…)”. 5 “CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA. INTERVENTORÍA, SUPERVISIÓN Y SEGUIMIENTO: La INTERVENTORÍA del presente contrato, será ejercida por EL INPEC, a través de la Subdirección de Tratamiento y Desarrollo, con base en las directrices que se establezcan por parte de la Dirección General de EL INPEC. En todo caso los requerimientos que se hagan a CAPRECOM, frente a observaciones de interventoría, se efectuarán únicamente por intermedio de la Subdirección de Tratamiento y Desarrollo – División Salud, por lo que cada director regional o director de establecimiento deberá informar a dicha Subdirección de las novedades que se presenten, según lo establecido por la Dirección de EL INPEC. (…) PARÁGRAFO: El seguimiento y control del cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de CAPRECOM, se establecerá por parte de EL INPEC según los parámetros especiales que sean definidos de manera conjunta entre el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud”. 6 “CLÁUSULA SEXTA. PRESTACIÓN DE SERVICIOS INTRAMURALES EN LAS ÁREAS DE SANIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN. EL INPEC Y CAPRECOM determinarán las áreas de sanidad habilitables en las cuales CAPRECOM deberá garantizar la

prestación de los servicios de salud de actividades de baja y mediana complejidad que sean posibles prestar, según el modelo de atención a convenir entre las partes antes del 10 de agosto de 2009 (…) PARÁGRAFO SEGUNDO: De manera transitoria y durante los periodos establecidos en el parágrafo anterior, la prestación de los servicios de salud del POSS, al interior de los establecimientos de reclusión, continuará a cargo de EL INPEC, de acuerdo al cronograma pactado. En los casos en que EL INPEC presente dificultades para continuar prestando dichos servicios, informará a CAPRECOM, con por lo menos cinco (5) días calendario de antelación, salvo casos de extrema urgencia, tal situación para que CAPRECOM garantice con su red de servicios extra dicha atención”.

25. En consonancia con lo anterior, explicaron que para definir el “tiempo de transitoriedad” que contemplaba dicha cláusula, correspondía remitirse a la cláusula 8ª7 que establecía que la duración del contrato sería de 165 días, “contados a partir de su perfeccionamiento, sin que exceda el 31 de diciembre de 2009”8. Entonces, como la muerte del recluso acaeció en agosto de 2010, es claro que no podía desvirtuarse la responsabilidad del INPEC puesto que el contrato ya había expirado.

26. Por otro lado, resaltaron que tampoco se podía exonerar de responsabilidad al INPEC por vía contractual, ya que la cláusula 2ª9, al hacer referencia a las obligaciones del Instituto, indicó: “(…) EL INPEC “se compromete a 1) velar por la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del presente contrato”, con toda razón, ya

que es esta entidad la encargada de devolver a los reclusos a la sociedad, “al menos en las mismas condiciones en las que entró cuando fue privado de la libertad, en consecuencia (…) le corresponde garantizar a los reclusos, los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos (…)”.

27. En ese contexto, aseguraron que, por mandato legal, el INPEC debía ejercer el control respecto de lo contratado con CAPRECOM, tal como consta en el artículo 4º10 del Decreto 1141 de 200911, suscrito por el Ministerio de Salud y Protección Social. Por esa razón, indicaron que el hecho generador del daño lo constituye “una tuberculosis NO diagnosticada a tiempo, aunado a una neumonía complicada, en la cual hubo una demora en la remisión del paciente, para que fuera valorado y manejado en una IPS de mayor nivel de complejidad, con ocasión de l