CE-11001-03-15-000-2020-03838-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No se indicó ninguna providencia para cotejar el desconocimiento / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Se aplica el precedente judicial vigente al momento de fallar no el vigente al momento de interponer la demanda / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – SU – 072 de 2018 /

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO –

Justificada / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E

INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En primer lugar, en tanto el argumento conforme con el cual en el caso se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado “en el cual se ha establecido que el sistema de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad es objetivo, que se funda en el título especial de daño especial y que solo exige la demostración de alguno de los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991”, incumple con el primero de los requisitos (…) para el estudio de fondo del defecto por desconocimiento del precedente, esto es, identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció, la Sala se abstendrá de su estudio de fondo, conforme con la jurisprudencia constitucional sobre la materia. De otra parte, conforme fue puesto de presente en el fallo de primera

instancia y se desprende de las reglas antes citadas, la Sala aclara que el precedente aplicable a un caso particular es el vigente al momento de ser fallada la controversia puesta a consideración del juez de conocimiento. Por esa razón, el planteamiento del accionante, conforme con el cual en el caso se debe tener como precedente obligatorio aquel que se encontraba vigente al momento de interponer la acción de reparación directa que originó la controversia no es de recibo y, en ese sentido, el desconocimiento del precedente alegado por esta causal no se configura. Adicionalmente, no se evidencia en la decisión objeto de tutela que la autoridad judicial accionada hubiese aplicado la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, misma que se dejó sin efectos en fallo de tutela emanado del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia 11001031500020190016901 de 15 de noviembre de 2019, lo que se observa es que la autoridad judicial accionada, en el marco de su autonomía judicial, decidió aplicar la sentencia SU-072 de 2018, en la que la Corte Constitucional precisó, de manera específica, que en los casos de privación de la libertad no corresponde aplicar el régimen de responsabilidad objetiva de manera automática, sino que corresponde al juez de conocimiento valorar cada caso conforme sus particularidades. Ahora bien, respecto de la supuesta aplicación errada del precedente contenido en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, la Sala, en concordancia con el fallo de primera instancia, observa que en la sentencia objetada la autoridad judicial accionada hizo amplia referencia a la

decisión alegada como desconocida, de la que resaltó el cambio de posición frente a la condena automática en los casos en los que no se lograba demostrar que el acusado fuera responsable de la conducta punible, y la aplicación del principio iura novit curia.(…) Para el accionante la autoridad judicial accionada no efectuó el estudio de la medida de aseguramiento en los términos precisos señalados en la citada sentencia constitucional, lo cierto para la Sala es que la regla jurisprudencial allí establecida respecto de la coexistencia de títulos de imputación de carácter objetivo y subjetivo en el análisis de los casos de privación injusta de la libertad y su relación con el principio iura novit curia sí fue observada en la sentencia censurada en el marco de su autonomía judicial, por lo que el defecto alegado por esta causal no se configura. En efecto, en la sentencia objeto de tutela la autoridad judicial accionada, con base en las pruebas allegadas, consideró que en el caso la Fiscalía General de la Nación contó desde el inicio de la investigación con suficientes elementos que le permitían inferir razonablemente la posible participación del demandante en la comisión de una conducta delictiva y justificaban la medida de aseguramiento impuesta en ese momento (…) razonamiento que da cuenta de la observancia de la regla jurisprudencial contenida en la sentencia SU-072 de 2018. Esa decisión es de obligatoria aplicación al caso, lo que descarta la configuración del desconocimiento del precedente judicial alegado y la intervención del juez de tutela, en tanto se trata de consideraciones efectuadas dentro del marco de la autonomía judicial con que

cuenta el juez natural de la causa, la cual se halla fuera del alcance del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03838-01(AC)

Actor: JORGE LEONARDO HERNÁNDEZ TRIANA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Privación injusta de la libertad. Reparación directa. Desconocimiento del precedente judicial. Confirma fallo que negó las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Jorge Leonardo Hernández Triana, en nombre propio, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante, quien fue capturado mientras intentaba ingresar a la cárcel del Socorro, Santander, en un camión cargado con bloques de madera en cuyo interior había una sustancia que, una vez sometida a estudios de laboratorio, dio

positivo para cocaína, afirmó que por esta razón se adelantó en su contra un proceso penal por el delito de tráfico y porte de estupefacientes, en el que fue privado de la libertad desde el 15 de diciembre de 2006 hasta el 26 de junio de 2007. Sostuvo que luego de que fuera absuelto en dicho proceso en virtud del principio in dubio pro reo, impetró demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara responsable por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que mediante sentencia de 18 de abril de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones. Indicó que luego de que ambas partes apelaran la decisión de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, a través de sentencia de 20 de febrero de 2020, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que su aprehensión y la imposición de la medida de aseguramiento en su contra fueron razonables, proporcionales y oportunas, dado que de la captura en flagrancia y del material probatorio legalmente obtenido en ese momento se podía inferir su probable participación en la comisión del delito.

2. Fundamentos de la acción El actor, luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, considera que la sentencia de 20 de febrero de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco del medio de

control de reparación directa que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurre en desconocimiento del precedente judicial, “del Consejo de Estado en los cuales se ha establecido que el sistema de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad es objetivo, que se funda en el título especial de daño especial y que solo exige la demostración de alguno de los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991” y, específicamente, de la sentencia SU-072 de 2018 emanada de la Corte Constitucional. Agregó que considera que en el fallo de segunda instancia se valoró la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, sentencia que, alega, “por demás no debía aplicarse pues ésta fue proferida en el año 2018 y mi privación injusta data del año 2006”.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERA: Con fundamento en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, respetuosamente me permito solicitar al Honorable Consejo de Estado, se sirva amparar los derechos fundamentales constitucionales como el derecho a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a favor del suscrito – los cuales se han visto vulnerados, ya que en el presente caso hubo en el fallo de segunda instancia proferido un desconocimiento del precedente respecto de casos de privación injusta de la libertad – lo que conllevó a que al

revocarse la sentencia se produjera una violación directa de la Constitución Política.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior de la protección antes solicitada, solicito se dispongan algunas o similares: Ordenar al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. dejar sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia de fecha veinte (20) de febrero de 2020 proferida dentro de la acción de reparación directa propuesta por JORGE LEONARDO HERNÁNDEZ TRIANA Y OTROS contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN bajo el radicado 6800123310002009-00327-01.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Autoridad judicial accionada que en reemplazo de la decisión que se solicita se deje sin efectos, proceda a un nuevo pronunciamiento judicial que resuelva de fondo la controversia planteada en decisión definitiva de segunda instancia conforme a derecho y en atención a los precedentes judiciales que sobre condenas por privación injusta de la libertad ha proferido en innumerables ocasiones el Honorable Consejo de Estado para casos como el mío”.

4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital del fallo proferido en segunda instancia en el marco del proceso de reparación directa radicado con el Nº 2009-00327-01, actor: Jorge

Leonardo Hernández Triana y otros.

5. Trámite procesal Por auto de 28 de agosto de 2020, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la

autoridad judicial accionada. Igualmente, al Tribunal Administrativo de Santander y a la Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados en el resultado del proceso.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” El Consejero ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones del amparo constitucional solicitado, por cuanto, manifestó, la sentencia censurada se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales aplicables al caso y en el respeto de las garantías que informan el debido proceso.

Indicó que el fallo cuestionado revocó la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto en el proceso penal existían pruebas que permitían inferir la presunta participación del señor Jorge Leonardo Hernández Triana en el delito de tráfico y porte de estupefacientes, en tanto fue capturado en flagrancia mientras intentaba ingresar a la cárcel del Socorro en un camión cargado con bloques de madera, en cuyo interior había una sustancia, que una vez sometida a estudios de laboratorio, dio positivo para cocaína, por lo que la Fiscalía tenía el deber de investigarlo con el fin de determinar si estaba incurso o no en ese delito. Sostuvo que si bien el actor fue exonerado de responsabilidad con fundamento en la aplicación del principio in dubio pro reo, en tanto no se probó la relación de causalidad del hecho punible con su responsabilidad, “esto es, que el procesado

tuviera conocimiento que entre los maderos estaba camuflada la droga”, lo cierto es que fue capturado en flagrancia y se demostró que las sustancias incautadas correspondían a estupefacientes, lo cual sirvió de fundamento al Juez Penal para legalizar la captura y acceder a la solicitud del ente acusador frente a la imposición de la medida de aseguramiento. Adujo que, en ese sentido, esa Sala concluyó que la solicitud de detención preventiva del señor Jorge Leonardo Hernández Triana no fue injusta, desproporcionada o irrazonable y, al contrario, obedeció al cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto procesal penal. Añadió que si bien anteriormente la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidía estos asuntos con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad, ello cambió, pues la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 señaló que ningún cuerpo normativo, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996, establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que correspondía al juez, en cada caso, realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y proporcionada, como ocurrió en este caso. 6.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación A través de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, la entidad realizó un recuento de las particularidades ocurridas

dentro del trámite penal y de reparación directa, del que concluyó que la acción de tutela debe ser declarada improcedente por cuanto la parte tutelante no da cuenta de por qué a pesar de existir otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de los mismos para controvertir el fallo de la Sección Tercera de esta Corporación. Refirió que, en su criterio, la parte accionante no sustenta las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente contra una providencia judicial, pues la parte actora no logra identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, aduce, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la providencia para identificar dichos defectos. Arguyó que a través del amparo la parte accionante pretende retrotraer una instancia judicial más actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, “lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno”. Afirmó que no se evidencia que la decisión del juez dentro del proceso de reparación directa que originó la controversia sea arbitraria o irracional, y que, por el contrario, se ajusta a derecho, el análisis probatorio fue razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica y sus argumentos hacen parte de la independencia y autonomía con la cual cuentan los jueces al momento de dictar sentencia, motivo por el cual, el

accionado respetó las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia SU-072 de 2018. Agregó que la Corte Constitucional ha determinado que “para efectos de obtener una indemnización en los asuntos relacionados con la privación injusta de la libertad (…) es necesario acreditar que la decisión que conllevó a la privación de la libertad fue una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos para el efecto”, situación que no fue probada en el caso concreto, por lo que solicito no acceder a las pretensiones en tanto, en su criterio, la autoridad judicial accionada actuó en cumplimiento de los deberes asignados por la Constitución y la ley.

7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2020, denegó las pretensiones de la solicitud, luego de considerar que el desconocimiento del precedente judicial alegado no se configuraba.

Respecto de los cargos de inconformidad de la sentencia cuestionada, indicó que estos se encuentran en la misma línea argumentativa a los expuestos en el escrito de demanda inicial y en el escrito de alegatos de conclusión del proceso ordinario, los cuales ya habían sido objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto en primera y segunda instancia, por lo que, sostuvo, no era dable pronunciarse al respecto, pues la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. Frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018, afirmó que, contrario a lo sostenido

por el actor, al revisar la decisión acusada se observaba que dicho pronunciamiento fue uno de los referentes jurisprudenciales tenidos en cuenta previo a decidir el asunto, por lo que el defecto alegado no se configuraba. En relación con el argumento conforme con el cual resulta contrario a derecho aplicar la nueva tesis jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad, esto es, la contenida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, a hechos acaecidos con anterioridad, como los del caso que originó la controversia, sostuvo que esta Corporación ha sido pacífica en señalar que las sentencias de unificación, las cuales tienen carácter vinculante y son obligatorio cumplimiento, deben aplicarse por regla general de manera retrospectiva, tal como se señaló, entre otras, en sentencia de unificación SUJ-012-S2. Finalmente, concluyó que la actuación de la autoridad judicial accionada se ajustó a las facultades que la Constitución y la ley le confieren, y las razones que se expusieron para negar las pretensiones obedecieron a que no se desconoció precedente judicial alguno frente a la privación de la libertad del actor, pues, indicó, como lo ha desarrollado la jurisprudencia cuando de responsabilidad del Estado frente a controversias de privación de la libertad se trata, deben analizarse las circunstancias probatorias de cada caso en particular.

8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en

escrito en el que reiteró los mismos argumentos que sustentaron el escrito de tutela, esto es, los relacionados con que en el caso i) existió un desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018 y ii) resulta contrario a derecho aplicar la nueva tesis jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad, esto es, la contenida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, a hechos acaecidos con anterioridad, como los del caso que originó la controversia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si el fallo de 28 de septiembre de 2020, proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación se debe confirmar, o si se debe revocar en tanto la sentencia de 20 de febrero de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo favorable de primera instancia, en el marco del medio de control de reparación directa que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurre en i) desconocimiento del

precedente judicial, “del Consejo de Estado en los cuales se ha establecido que el sistema de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad es objetivo, que se funda en el título especial de daño especial y que solo exige la demostración de alguno de los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991”, y, específicamente, de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, y ii) por cuanto en aquel se valoró la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, decisión que, alega, “no debía aplicarse pues ésta fue proferida en el año 2018 y mi privación injusta data del año 2006”.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias

judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique

de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico6; (ii) Defecto procedimental absoluto7; (iii) Defecto fáctico8; (iv) Defecto material o sustantivo9; (v) Error inducido10; (vi) Decisión sin motivación11; (vii) Desconocimiento del precedente12 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo13 y de la Corte Constitucional14. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia

para ello. 7 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 8 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 9 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 10 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 11 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 12 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 13 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

14 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto La decisión objeto de tutela no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado. El fallo de primera instancia se debe confirmar 4.1. En el presente caso, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2020, denegó las pretensiones de la solicitud, luego de considerar que el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018 no se configuraba, en tanto, contrario a lo sostenido por el actor, al revisar la decisión acusada se observaba que dicho pronunciamiento fue uno de los referentes jurisprudenciales tenidos en cuenta previo a decidir el asunto.

Respecto del argumento conforme con el cual resulta contrario a derecho aplicar la tesis jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad contenida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018 a hechos acaecidos con anterioridad a dicha fecha, sostuvo que esta Corporación ha sido pacífica en señalar que las sentencias de unificación

deben aplicarse por regla general de manera retrospectiva, tal como se señaló, entre otras, en sentencia de unificación SUJ-012-S2, por lo que con su aplicación se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. En la impugnación el accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos del escrito de tutela. 4.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que15: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdiccionesno constituye una

facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un d