CE-11001-03-15-000-2020-03846-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración /

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL - Inexistencia / FALLA EN EL SERVICIO POR USO EXCESIVO DE LAS ARMAS / CONCURRENCIA DE CULPAS Para la Sala resulta evidente que el Tribunal Administrativo de Arauca valoró las pruebas documentales, técnicas y testimoniales arrimadas al proceso de reparación directa, no obstante, con fundamento en el análisis probatorio desplegado por la autoridad judicial demandada no existió la alegada ejecución extrajudicial alegada por la parte actora, sino un exceso de fuerza de la institución demandada, circunstancia esta que determinó la necesidad de acudir a la figura de la concurrencia de culpas a efecto de tasar los perjuicios reconocidos, en este caso, los morales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03846-01(AC)

Actor: RUFINO CABRERA TRIVIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 14 de septiembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección

Tercera, Subsección B, que resolvió:

“PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Rufino Cabrera Triviño, frente a la tasación de perjuicios morales, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. NEGAR el amparo solicitado por el señor Rufino Cabrera Triviño, en relación con la valoración probatoria, porque no se configuró un defecto fáctico, tal como consta en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Rufino Cabrera Triviño interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se tutele los derechos al debido proceso, libre acceso a la administración de justicia, derecho a la defensa, derecho a la igualdad, derecho al reconocimiento del precedente jurisprudencial, y otros, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Arauca.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior decisión, ordene al Tribunal Administrativo de Arauca modificar la Sentencia de Segunda Instancia, en el sentido de declarar administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional de los daños y perjuicios causados a los demandantes, pero por falla en el servicio resultante de la ejecución extrajudicial de Mariano Cabrera Sambony (Q.E.P.D.), y se ordene el pago de perjuicios materiales y

los perjuicios morales en el equivalente en pesos a 300 SMMLV para los demandantes de primer orden y el equivalente en pesos a 150 SMMLV para los demandantes del segundo orden, por tratarse de graves violaciones a los Derechos Humanos en la ejecución extrajudicial de Mariano Cabrera Sambony (Q.E.P.D.), que constituye un crimen de lesa humanidad.

TERCERO: Que se ordene, la liquidación de los perjuicios morales a favor de los demandantes de conformidad con la sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, siendo consejero ponente el Doctor Ramiro Pazos Guerrero, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), es decir teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, es decir, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 300 S.M.L.M.V. y a favor de cada uno de los demandantes del segundo orden, el equivalente a

150 S.M.L.M.V.

(…)”.

2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 7 de noviembre de 2008, el señor Rufino Cabrera Triviño y otros ejercieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por la presunta ejecución extrajudicial de Mariano Cabrera Sambony y otro1, en hechos ocurridos el 16 de marzo de 2008 en la

vereda La Esperanza, Huila. El Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Neiva, en providencia del 25 de agosto de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda por encontrar acreditada la ejecución extrajudicial de los señores Mariano Cabrera Sambony y Yohan Ruíz Valderrama, en consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del padre de la víctima, el señor Rufino Cabrera Triviño y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las hermanas, y negó las demás pretensiones. La decisión fue apelada por ambas partes. Los demandantes para reclamar la totalidad de los perjuicios solicitados. Por su parte, la demandada cuestionó la condena impuesta e indicó que el daño antijurídico no le era atribuible porque se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. El Tribunal Administrativo de Arauca2, en sentencia del 15 de noviembre de 2019, modificó la decisión de primera instancia, en relación con la tasación de los perjuicios morales y reconoció a favor de los demandantes la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello en razón de que, si bien, no encontró acreditado que la muerte de las víctimas se tratara de un caso de ejecución extrajudicial, sí evidenció que existió una falla consistente en el uso excesivo de las armas en el enfrentamiento armado que repelieron, por lo que determinó que

se configuró la concurrencia de culpas.

3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en defecto fáctico por omisión o indebida valoración probatoria de los informes y entrevistas aportados al proceso de reparación directa que demostraban que la muerte de Mariano Cabrera Sambony fue producto de una “ejecución extrajudicial o falso positivo”. Al efecto, relacionó las siguientes piezas procesales:

(i) la entrevista realizada a Teodulfo Silva Medina el 29 de abril de 2014, quien indicó que no había suministrado ninguna información; (ii) el informe del investigador de laboratorio del CTI Edwin Vargas Manzano de 11 de julio de 2014, dirigido a la Fiscalía 76 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que daba cuenta de un peritaje caligráfico de la firma del señor Teodulfo Silva Medina que no coincidía con la consignada en un documento denominado “cancelación de informantes por valor de $1700.000”, 1 Al expediente se acumuló el proceso con el radicado número: 41001333100220080039501, que ejercieron los familiares de la otra víctima directa, señor Yoan Ruiz Valderrama. 2 En virtud del Acuerdo PSAA16-10529 de 14 de junio de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de las medidas de descongestión, el proceso se remitió por parte el Tribunal Administrativo de Huila al Tribunal Administrativo de Arauca para que asumiera el conocimiento del trámite de la segunda instancia.

(iii) el informe del investigador de campo del 18 de marzo de 2008, en el que se documentó fotográficamente la inspección técnica al cadáver y se resaltó “la ausencia de lago hemático”, lo que, a su juicio, demostraba que en el sitio donde aparecieron los cadáveres no ocurrió la muerte, más aún cuando no se encontró una sola vainilla del arma Galil. (iv) La entrevista del 5 de noviembre de 2011, realizada a Dairon Hernán Sánchez Aranda, quien se refirió a “las circunstancias en las cuales los señores Mariano Cabrera Sambony y Yoan Ruiz Valderrama, fueron sacados de sus casas de residencia (...) y entregados a la compañía Berlín del batallón 27 del municipio de Pitalito”, y (v) la entrevista realizada a José Ariel Carvajal García, el 1 de julio de 2010. Señaló, además, que la conclusión del Tribunal Administrativo de Arauca, según la cual, los occisos portaban las armas que se encontraron junto con los cadáveres y que las heridas propinadas por los miembros de la Fuerza Púbica no fueron hechas a corta distancia, no estuvieron respaldadas probatoriamente. Citó como desconocida la sentencia de 9 de junio de 2017, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso con radicado número 54001-23-31000-2010-00370-01 (53704), para señalar que, con fundamento en dicho precedente, el Tribunal demandado debió condenar a la entidad a pagar 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de los demandantes del

primer orden, y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los del segundo orden, por tratarse de graves violaciones a los Derechos Humanos.

4. Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en auto del 31 de agosto de 2020, admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada y a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Neiva, como terceros interesados en el resultado del proceso.

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Arauca afirmó que en el presente caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque el actor pretende obtener una tercera valoración probatoria, normativa y jurisprudencial de una decisión que se profirió con respecto de las garantías legales de las partes.

Señaló que, la existencia de un exceso de fuerza por parte del Ejército y la concurrencia de culpas conllevaron a la reducción de los perjuicios en el 50 %. En consecuencia, solicitó negar el amparo, o en subsidio, declararlo improcedente.

6. Intervención de los terceros interesados La Nación – Ministerio de Defensa Nacional se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción y a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, indicó que la decisión se encontraba soportada en las pruebas allegadas al expediente y que la tutela no podía ser el escenario para subsanar la omisión probatoria de la parte accionante, precisó que en la providencia cuestionada se encuentra debidamente soportadda en las pruebas

allegadas al proceso, cuyo análisis permitió determinar la existencia de la culpa compartida y, en consecuencia, bajar los montos de la condena. Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. El Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Neiva no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción.

7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 14 de septiembre de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo frente a la tasación de perjuicios morales y negó en relación con la valoración probatoria.

Para el efecto, explicó que en relación con la tasación de perjuicios morales, con fundamento en lo cual la parte actora sustento el cargo por desconocimiento del precedente judicial, la solicitud de amparo no satisface el requisito de relevancia constitucional porque en el escrito de tutela el demandante reiteró argumentos que ya había planteado en la demanda, los alegatos de conclusión de primera instancia y el recurso de apelación presentados en el proceso de reparación directa, esto es, que se le debía reconocer a cada uno de los demandantes la suma de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de los perjuicios morales derivados de la muerte de su familiar Mariano Cabrera Sambony. En relación con el defecto fáctico, no se encontró acreditado porque, si bien la autoridad judicial demandada, con las pruebas que obraban en el proceso, arribó a conclusiones diferentes a las planteadas por el fallador de primera instancia y por el demandante, ello no significa que haya omitió valorarlas o las haya valorado

defectuosamente, pues, concluyó que en la valoración integral que llevó a cabo el tribunal, tuvieron más peso las pruebas que demostraban que no se configuró una ejecución extrajudicial, sino que se dio una falla en el servicio por exceso de la fuerza estatal, mediada por una concurrencia de culpas.

8. Impugnación El señor Rufino Cabrera Triviño allegó escrito en el que manifestó impugnar la decisión de primera instancia, para lo cual, insistió en el defecto fáctico alegado, al efecto, sostuvo que todas las pruebas demuestran que la muerte Mariano Cabrera Sambony y Yoan Ruiz Valderrama fue una ejecución extrajudicial, del que el iter criminis aparece descrito en detalle y con suficiencia mediante las múltiples pruebas que obran en el proceso.

En general, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial y agregó que la magistrada que fungió como ponente en la sentencia que se cuestiona por esta vía fue ponente en otras tres sentencias, que dan cuenta de la forma en que la magistrada proyecta sus fallos, las cuales, según afirma, fueron “revocadas” por la Corte Constitucional en sentencia T-214 de 2020, en la que ordenó revocarlas. La señora Edna Katerine Cabrera Sambony, mediante apoderado, solicitó que se le tuviera como tercera con intéres y adujo coadyuvar a la sustentación de la impugnación presentada por la parte actora, para lo cual, sostuvo que, analizado el escrito de tutela se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados porque el Tribunal Administrativo de Arauca, omitió pruebas, tergiversó

y analizó erróneamente otras. Se refirió a la sentencia del 8 de octubre de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el expediente de tutela con radicado número: 11001-03-15-000-2020-00276-00, en la que pronuncia sobre el presupuesto de la relevancia constitucional. Inisistó exactamente en los mismos argumentos en que la parte actora sustento el cargo por defecto fáctico en el escrito de tutela, para lo cual relacionó las mismas pruebas que la parte actora considera indebidamente valoradas y afirmó que era evidente que la muerte de los señores Mariano Cabrera Sambony y Yoan Ruiz Valderrama constituyó una ejecución extrajudicial. A su juicio, el Tribunal Administrativo de Arauca, de forma arbitraria, declaró la responsabilidad del Estado por exceso de fuerza y, en consecuencia, declaró la culpa compartida y no la culpa exclusiva de la demandada. Cuestión previa La señora Edna Katerine Cabrera Sambony, mediante apoderado, solicitó que se le tuviera como tercera con intéres. Al respecto, se observa que, de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso prodrá intervenir en él como coaduvante del actor o de la persona o autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud. Vista la providencia objeto de reproche se observa que la señora Cabrera Sambony obró como demandante en el proceso de reparación directa que se cuetiona por esta vía, con radicado número: 4100133310060036901 acumulado

con el radicado número: 41001333100220080039501 y, en esa medida, se tendrá como coaduyuvante de la parte actora. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico En el escrito de impugnación el señor Rufino Cabrera Triviño y la señora Edna Katerine Cabrera Sambony, en condición de tercera con intéres, insisten en que el 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v)

Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Tribunal Administrativo de Arauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad, por considerar que la decisión de declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por el exceso de fuerza y no por la ejecución extrajudicial de las víctimas configura un defecto fáctico6. Por su parte, la tercera interesada señala que lo relacionado con la tasación de los perjuicios morales, que la parte actora alegó a partir del denominado defecto por desconocimiento del precedente judicial7, es un tema que comporta un asunto de relevancia constitucional. Por lo anterior, la Sala estudiará los defectos invocados en los siguientes términos. Caso concreto Como se anticipó, a juicio del señor Rufino Cabrera Triviño el Tribunal

Administrativo de Arauca incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial. Al respecto, la Sala anticipa que, tal como lo concluyó el a quo, en el presente caso no se configura el defecto fáctico invocado, por las razones que se pasan a explicar. De manera previa, la Sala se permite transcribir, en lo pertinente, las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Arauca expuestas en la sentencia del 15 de noviembre de 2019, para declarar la responsabilidad administrativa de la entidad, pero por el irregular funcionamiento del servicio derivado del “excesivo, innecesario e injusto uso de las armas de dotación oficial” que conllevó a muerte de las víctimas y la concurrencia de culpas, en los siguientes términos: “En la medida que las evidencias dan cuenta de dos versiones opuestas de los hechos, pasará la Sala a determinar cual de ella se encuentra 6 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 7 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese

precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdNo obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

respaldada con suficiencia y otorga un mayor grado de convicción para la resolución del caso. En esa línea, se corroborará si efectivamente las víctimas dispararon alguna arma de fuego y en qué circunstancias lo hicieron, pues constituye dicho aspecto, a juicio de la Sala, el núcleo rector del debate probatorio. Ya que, si se acredita lo contrario, es decir, que no dispararon, se cae la tesis de la legitima defensa, cumplimiento de un deber legal y uso legitimo de las armas por parte del Ejército Nacional. Del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte, de Mariano Cabrera Sambony y Jhoan Ruiz Valderrama permite concluir que el daño no tuvo origen en el ámbito privado y personal de los militares ni estuvo aislado por completo de la prestación servicio, toda vez que se configuró en desarrollo de una misión táctica impuesta por el comando superior, bajo orden operacional Mascara-Misión Táctica # 49/ Málaga, en la Vereda San Adolfo Jurisdicción del Municipio de Acevedo en el Departamento del Huila, la cual fue planeada y ejecutada por miembros del batallón de infantería numero 27 Magdalena del Ejército Nacional, quienes actuaron revestidos de esta condición, teniendo conocimiento mediante un informante de la presencia de unos sujetos armados quienes se encontraban atracando en el sector y luego intimidando a un ciudadano a fin de hurtarle su motocicleta. Del material probatorio allegado al plenario, se encuentra demostrado (i) que la entidad demandada expidió la correspondiente orden operacional

denominada MascaraMisión Táctica # 49 / Málaga (ii) que Mariano Cabrera Sambony y Jhoan Ruiz Valderrama fueron ultimados por miembros del Batallón de Infantería No. 27 Magdalena el día 16 de marzo de 2008 en la Vereda San Adolfo Jurisdicción del Municipio de Acevedo en el Departamento del Huila (iii) que los cadáveres fueron puestos en conocimiento de forma inmediata del CTI de la Fiscalía para su respectiva inspección (iv) que los informes oficiales indicaron que las víctimas habían fallecido por heridas causadas con proyectiles de armas de fuego de dotación oficial (v) que la inspección del lugar de los hechos encontraron dos armas una tipo revolver y otra tipo pistola (vi) que hubo resultado positivo de la prueba absorción atómica por la presencia de pólvora en la mano de uno de los fallecidos – Jhoan Ruiz Valderrama – por funcionamiento normal de su arma de fuego (vii) que del informe del perito de balística se concluyó que los cuerpos recibieron dos disparos por la espalda lo que reafirma la versión de los miembros del Ejército Nacional de que los fallecidos se encontraban huyendo a cuando fueron impactados. De los anterior de infiere que Mariano Cabrera Sambony y Jhoan Ruiz Valderrama fueron ultimados por miembros del Ejército Nacional al repeler un enfrentamiento armado promovido por los occisos, en legítima defensa. Así, el hecho de que los occisos portaran armas, que una de estas fuera disparada según se infiere del informe de la Policía Judicial, que la escena

de los hechos no tenga indicios de haber sido alterada, así como el hecho de los occisos conservaran las prenda de vestir que tenían la última vez que los vieron sus familiares, permite afirmar lo dicho por los miembros del Ejército que participaron en la misión. Resulta creíble conforme a las declaraciones de los militares y demás material probatorio que obra en le proceso, que las muertes de los familiares de los demandantes se haya producido durante un enfrentamiento armado, si se tiene en cuenta que las heridas propinadas por los miembros de la Fuerza Pública no fueron hechas a corta distancia y tienen diferentes trayectorias en los cuerpos. Como consecuencia de todos lo antes expuesto, se tiene que en le caso sub judice no se demostró de ninguna manera la configuración de una ejecución extrajudicial ni de un falso positivo, por cuanto los occisos no fueron engañados, no fueron forzados a salir de su hogar o lugar de trabajo, ni mucho menos que miembros del Ejército Nacional los hubieren llevado a un lugar desolado con el fin de ejecutarlos; al contrario de ello, se encuentra probado que Mariano Cabrera Sambony y Yoan Ruiz Valderrama se transportaron en un taxi, y fueron dejados en cierto sitios donde al parecer iban a realizar un atraco, del cual previamente la entidad demandada tuvo información, y en efecto, se produjo el fatídico suceso que hoy en motivo de reproche de los demandantes. Así las cosas, en este asunto no están configurados los elementos característicos a los que se han referido los órganos de cierre de las Altas Cortes ni los organismos internacionales para estar en presencia de casos de ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos.

Sin embrago y a pesar que dentro del estudio de fondo de las pretensiones nos se probó la ejecución extrajudicial de Mariano Cabrea Sambony y Yoan Ruiz Valderrama o un falso positivo en su contra, para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio, pero por exceso de la fuerza estatal, como quiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia. Lo anterior, encuentra respaldo en el informe No. 41-44977 de fecha 6 de mayo de 2014 elaborado por el grupo de Policía Judicial, transcrito en párrafos precedentes, el cual indicó de manera taxativa que “lo que si se observa es que a los hoy occisos solamente se les hallo cerca un revolver y una pistola y al realizar estudio Balístico la Pistola no se encontraba funcionando, además los hoy occisos presentan demasiadas heridas, lo cual indica que fueron varios los soldados que dispararon (…)”. Es claro entonces, que, al tratarse de dos particulares contra más de cinco militares, donde los primeros portaban un revolver y una pistola en la que una de ellas no servía y los segundos tenían a su disposición armamento de fuegoFusilesde dotación oficial, queda acreditado un exceso de fuerza por parte de los miembros del Ejercito Nacional. En ese sentido, se tiene que la legitima defensa que alegó la entidad demandada para repeler la agresión de Mariano Cabrera Sambony y Yoan Ruiz Valderrama fue desproporcionada, en tanto que era necesario ni mucho menos justificado que los cuerpos de los occisos tuvieran al menos 5 o 6 disparos directos de bala cada uno. Aunado a lo anterior, ninguno de

los militares que hizo parte de la misión resulto herido. Sobre la legitima defensa y el abuso de loa fuerza, el Honorable Consejo de

Estado señaló: (…) De conformidad con los argumentos esgrimidos, para la Sala no queda duda que la entidad demandada debe ser condenada por el irregular funcionamiento del servicio que prestó al repeler el ataque que durante un enfrentamiento se presentó con Mariano C