CE-11001-03-15-000-2020-03897-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTA AL CONTRATISTA POR PARTE DE ENTIDADES ESTATALES QUE SE RIGEN POR EL DERECHO PRIVADO - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE VULNERCIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[A]dvierte la Sala que el defecto aludido no está llamado a prosperar, comoquiera que las decisiones citadas no resultaban vinculantes para la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones que pasan a exponerse: (…) [L]a Sala advierte que si bien se encuentran algunas similitudes fácticas con el sub examine, lo cierto es que tales patrones no terminan de acompasarse con los hechos suscitados entre el Consorcio CCA y Ecopetrol S.A. Esto, en la medida en que la disputa actual se originó a partir de un contrato de consultoría que se celebró el 06 de noviembre de 2007, pero dentro del cual no se alcanzó a firmar acta de inicio por las discusiones previas que se dieron entre el interventor y el contratista respecto a las hojas de vida de las personas que debían conformar el equipo de trabajo. Además, solo se discutía la legalidad de la sanción impuesta, como consecuencia de, entre otras, no existir un informe oficial del interventor que recomendó esta; emitirse por un funcionario sin competencia; vulnerarse el derecho de audiencia y de defensa; y no notificarse el acto administrativo en debida forma. Adicionalmente, es

de anotar que la postura de la Sección Tercera de esta Colegiatura, en torno a la facultad de imponer unilateralmente multas por parte de entidades estatales que se rigen por el derecho privado, pero en vigencia de la Ley 80 de 1993, como el caso que nos ocupa, no ha sido pacífica ni uniforme. Ello, en la medida en que a partir de la vigencia de esa ley desapareció la competencia que el artículo 71 del Decreto Ley 222 de 1983 le había concedido a estas entidades para imponer sanciones de manera unilateral a los contratistas en caso de mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, mediante la expedición de un acto administrativo y sin necesidad de acudir al juez del contrato. Disposición que retornó con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, pero en cuyo interregno surgieron dos distintas interpretaciones ampliamente desarrolladas por esta Corporación. Una que, como lo invoca la sociedad accionante, considera que esa facultad puede imponerse por provenir de la autonomía de la voluntad de las partes y consistir en un mero acto contractual; y, otra que, en sentido contrario, sostiene que en virtud de tal voluntad es dable pactarlas, mas no aplicarlas autónomamente, por cuanto ello conlleva el ejercicio de una facultad excepcional, proscrita para el régimen privado (…) Por lo tanto, no encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada haya incurrido en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical [y horizontal], pues, como se expuso, no están dados los presupuestos para que el fallo citado resultara de obligatorio cumplimiento.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 2 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo

243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03897-00(AC)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. (ECOPETROL S.A.)

Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y horizontal.

Decisión: Se niega la solicitud de amparo.

De acuerdo con el Decreto 1983 de 20171, la Sala decide la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A. en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 3 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca El 28 de agosto de 20202, Ecopetrol S.A., por intermedio de apoderada, presentó acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, en su sentir vulnerado con la sentencia del 14 de agosto de 2019 de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión del 23 de abril de 2015 emitida por el Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá que declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados dentro de la acción de controversias contractuales presentada en su contra por el Consorcio CCA3, bajo el radicado No. 11001-33-31-036-2008-00258-00. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El 06 de noviembre de 2007, Ecopetrol y el Consorcio CCA, integrado por las sociedades CTA Ltda. (hoy CTA SAS) y STI Ltda., suscribieron el contrato de

consultoría No. 40158624. 1.2.2.- En las primeras etapas se presentaron diferencias entre el interventor y el contratista, por la exigencia de los requisitos legales y contractuales que se debían cumplir de manera previa a la suscripción del acta de inicio. En particular, si el consorcio debía contar con la aprobación, por parte del interventor, de las hojas de vida del personal propuesto para los diferentes cargos. 1.2.3.- Se afirma que el contratista no reunió el equipo mínimo idóneo para la ejecución del contrato, por lo que Ecopetrol S.A., por medio de la Resolución No. 001 del 07 de febrero de 2008, le impuso una multa por valor de $1.511.163,92 y, posteriormente, declaró el incumplimiento del contrato. Recurrido el acto anterior, por medio de la Resolución No. 002 del 16 de abril del mismo año, se confirmó la sanción. 1.2.4.- Así las cosas, la sociedad estatal realizó la correspondiente evaluación del acuerdo de voluntades No. 4015862, otorgándole al contratista un desempeño de cero puntos sobre veinticinco. Impugnada esta decisión por parte del consorcio, dicha 2 Conforme con anotación secretarial en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, en la cual consta que “se presentó demanda por ventanilla virtual con solicitud No 209, fecha de presentación: 27/08/2020 5:18:43, anexos remitidos: 16”. 3 Constituido por las sociedades CTA Ltda. (hoy CTA SAS) y STI Ltda., según acuerdo suscrito el 09 de octubre de 2007. 4 Su objeto consistió en la consultoría para la interventoría del contrato de “suministro e instalación del sis

tema de control de acceso compuesto por identificación biométrica para conductores, identificación de pla cas para carrotanques, monitoreo de carrotanques mediante radiofrecuencia (RFID), monitoreo de la oper ación mediante circuito cerrado de televisión para el llenadero de carrotanques de la refinería de Barranc abermeja”. Folio 4 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado No. 456F67A58E4C1ED7

8F29470F6915740C 6EC5891501CA9491 9591C3278E062EA2.

4 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca calificación fue confirmada por medio de la Resolución No. 005 del 14 de noviembre de 2008. 1.2.5.- El Consorcio CCA promovió entonces acción de controversias contractuales en contra de la sociedad estatal, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 001, 002 y 005 del 2008, así como de la evaluación negativa de su desempeño en el acuerdo de voluntades No. 4015862. Además, para restablecer su derecho solicitó, entre otras, que se condenara a Ecopetrol S.A. al reintegro de la multa pagada junto con sus respectivos intereses; al resarcimiento de los perjuicios causados por la renuencia al cumplimiento del contrato, provenientes de los costos de los recursos utilizados y de la utilidad esperada, debidamente ajustados con el IPC; al pago

de los perjuicios por la pérdida de la oportunidad de nuevos negocios y por el impacto comercial negativo sobre su honra y buen nombre; y a la cancelación de cualquier inscripción o registro de la multa en la Cámara de Comercio o en cualquier otra base de datos en que hubiere sido reportado. 1.2.6.- Por reparto el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá, bajo el radicado No. 11001-33-31-0362008-00258-00. Este, a través de la sentencia del 23 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que la decisión unilateral de imponer multas, conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, debe garantizar al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un requerimiento previo que le permita pronunciarse y contradecir el incumplimiento que se le atribuye. Como ello no sucedió, condenó a Ecopetrol S.A. a la restitución de la multa debidamente actualizada por valor de $1.856.800,84; a pagar en abstracto el 100% del monto de la utilidad que el demandante esperaba recibir con la ejecución del contrato5; y a cancelar por pérdida de oportunidad la suma de $33.103.335,52 correspondiente al 10% del valor total del contrato del que se privó a CTA Ltda. (hoy CTA SAS) del chance de suscribir a causa de la mala calificación obtenida. 1.2.7.- Inconforme con la decisión, Ecopetrol S.A. impetró recurso de apelación en el

cual sostuvo que las normas aplicables en materia de contratación son las del derecho privado, de acuerdo con la Ley 1118 de 2006, por lo que no se le podía exigir el procedimiento contenido en la Ley 1150 de 2007. 5 Para lo cual indicó que se debía promover el incidente respectivo conforme al artículo 172 del C.C.A. 5 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 1.2.8.- Mediante fallo del 14 de agosto de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia, pero por otras razones. Precisó que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. no se les aplican las disposiciones del régimen público de contratación, sino las normas del régimen privado.

De ahí que si bien es válido pactar cláusulas de apremio entendidas como multas, su imposición y cobro unilateral no se encuentran permitidos por las reglas del derecho privado, “toda vez que comporta el ejercicio de una facultad excepcional”6 proscrita para las personas y empresas sometidas a dicho régimen y, por tanto, allí radicaba la ilegalidad de los actos administrativos demandados7. 1.2.9.- La entidad accionante solicitó aclaración de la sentencia, con el fin de que se

explicaran los motivos por los cuales el despacho se apartó del precedente judicial vertical y horizontal. Por proveído del 02 de marzo de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accionada negó tal petición, luego de considerar que lo pretendido rebatía el fondo de la decisión. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela Ecopetrol S.A. adujo que la entidad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al incurrir con la providencia dictada en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical y horizontal. 1.3.1.- En cuanto al desconocimiento del precedente vertical, sostuvo que se pretermitió la posición de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 6 Folio 5 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado No. 456F67A58E4C1ED7 8F29470F6915740C 6EC5891501CA9491 9591C3278E062EA2. 7 En los términos de la autoridad judicial accionada se indicó lo siguiente: “En ese orden, la Sala concluye que las Resoluciones 001 y 002 de 2008, por medio de las cuales se impuso multa por parte de Ecopetrol S.A., al contratista Consorcio CCA, con ocasión del presunto incumplimiento del contrato No. 4015862, son nulas, por cuanto la facultad de imposición unilateral de la multa en un contrato, constituye la característica distintiva de las facultades excepcionales, y en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrarse

sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite que las partes contratantes unilateralmente impongan multas. Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal y por desconocer los artículos 6º de la Ley 1118 de 2006 y 14 de la Ley 1150 de 2007, disposiciones que regularon el régimen al que se sometería el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. con el Consorcio CCA”. Folio 18 del fallo ordinario de segunda instancia, obrante en medio digital en SAMAI con el certificado No. EB02BCA4C53771FB 8A0DABA991E8CF52

52DB9278AE878DFD D441ED2E7E3A9DF5.

6 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Consejo de Estado, explicitada en la sentencia del 19 de julio de 2017, en el radicado No. 68001-23-31-000-2011-00554-01 (57394), con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en un caso similar al actual, en el que actuó Ecopetrol S.A. como parte demandada.

Al efecto, afirmó que en dicha providencia, emitida con ocasión de un contrato

celebrado el 03 de diciembre de 2017 y en el que la sociedad estatal ejecutó una multa previamente pactada por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, “el Órgano de Cierre fue claro en variar la posición jurisprudencial”8, al señalar, entre otras, que “[…] los actos que realiza una de las partes del contrato en ejercicio de facultades previamente convenidas, tales como multas, la terminación unilateral y la liquidación unilateral, entre otras, se constituyen en meros actos contractuales, pues se originan en la autonomía dispositiva o negocial y no en una facultad legal (…)”9. 1.3.2.- Por su parte, frente al desconocimiento del precedente horizontal, alegó que se desconoció la postura fijada por ese mismo tribunal en la sentencia del 10 de julio de 2019, en el radicado No. 25000-23-36-000-2014-00905-00, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista de la Subsección B de la Sección Tercera, en la que se replicó la posición antes aludida de la máxima corporación de lo contencioso administrativo. Al respecto, aludió, entre otras, a que “si bien es cierto la jurisprudencia no ha sido pacífica en señalar si entidades públicas que se rigen por el derecho Privado, como en el caso de Ecopetrol, tienen las facultades para imponer multas, declarar incumplimiento e incluso terminar anticipadamente un contrato, también resulta ser cierto que la reciente posición del Consejo de Estado de manera contundente afirma que dichas entidades s[í] pueden hacer uso de pactos como los referidos, sin que los mismos comporten el uso de

facultades exorbitantes propios de la ley 80 de 1993 (…)”10. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela La actora solicitó que en amparo del debido proceso se le ordene a la autoridad judicial accionada dejar sin valor la sentencia del 14 de agosto de 2019, aclarada el 02 de 8 Folio 6 del escrito de tutela, subido a SAMAI con el certificado No. 456F67A58E4C1ED7 8F29470F6915740C 6EC5891501CA9491 9591C3278E062EA2. 9 Folio 8, ibidem. 10 Folio 9 ibid. 7 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca marzo de 2020, y que, en su lugar, se emita una nueva decisión que tenga en cuenta el criterio jurisprudencial más reciente sobre el tema. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- Mediante auto del 10 de septiembre de 2020 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada, así como la vinculación del Consorcio CCA y del Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá. 2.2.- La sociedad CTA S.A.S.11 solicitó que no se concediera la protección invocada pues (i) no se cumple con el requisito de inmediatez, en tanto se radicó el amparo un

año después de ser proferida la sentencia enjuiciada, desconociendo que esta se encontraba ejecutoriada y pretendiendo reabrir el debate probatorio a modo de tercera instancia; (ii) la tutela es desproporcionada porque desconoce la cosa juzgada, máxime que Ecopetrol S.A. ya había iniciado los trámites pertinentes para el reconocimiento y pago de los perjuicios; (iii) el precedente vertical alegado como desconocido no es aplicable al caso concreto en la medida que presenta una situación fáctica diferente12; (iv) tampoco hay una omisión del precedente horizontal, pues “no existe un[o] (…) consolidado y unánime sobre la materia”13; y (v) se desconoce que la decisión enjuiciada aplicó la jurisprudencia correcta, con apego al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica. 2.3.- La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declarara improcedente la acción tuitiva o, que se negara. Al efecto, adujo que (i) no se incurrió en la causal mencionada, toda vez que no existía una jurisprudencia unificada, o una posición consolidada en sentencias anteriores; (ii) a la decisión se arribó con fundamento en diferentes dictámenes del Tribunal Supremo de 11 Antes CTA Ltda. e integrante del Consorcio CCA. 12 Advirtió que en el sub examine (i) el contrato nunca se llegó a ejecutar por las diversas situaciones atrib uibles a la sociedad estatal que entorpecieron su normal desarrollo, como fue, entre otras, que el interventor del contrato desconociera de manera arbitraria las hojas de vida presentadas por no haberse

incluido a ninguno de sus familiares; (ii) no hubo liquidación del contrato por sustracción de materia y (iii) se discutió la nulidad de los actos administrativos que impusieron la multa sin la audiencia respectiva. Por su parte, en el fallo citado como desconocido, se analiza (i) la viabilidad de pactar cláusulas de liquidación unilateral en los contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado; (ii) la situación que motiva la acción contractual del demandante en contra de Ecopetrol S.A. es el incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones durante la ejecución del contrato; y (iii) las controversias se presentaron respecto de la liquidación y terminación unilateral del contrato, recalcando que este se ejecutó en debida forma. Folio 15 del escrito de contestación, subido a SAMAI con el certificado No.

8A63DE2E3CAFF3A2 6BA02EC425290D64 F82F9DDCD1CED35F CCE8585D92FF4AA5. 13 Folio 16 ibidem.

8 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo Contencioso Administrativo14; (iii) el precedente invocado no es una sentencia de unificación y acoger tales consideraciones implicaban el ejercicio de una facultad excepcional y reservada para las entidades que se rigen por el Estatuto de Contratación Pública, no para aquellas a quienes les aplica el régimen privado; (iv) no debía pasarse desapercibido que con la Ley 80 de 1993 se derogó la facultad para la administración

de imponer multas y que solo con la Ley 1150 de 2007 se volvió a contemplar tal prerrogativa, de ahí que fuera contrario a derecho el ejercicio de esa potestad sancionatoria por parte de Ecopetrol S.A. en la fecha en la que lo hizo; y (v) las conclusiones a las que se arribó resultaron de una interpretación plausible, coherente y razonada respecto de los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que se advertía que la sociedad tutelante perseguía reeditar la controversia de orden legal. Luego, con escrito con el que le dio alcance a la contestación, indicó que también existía jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenía la misma línea que empleó en el fallo confutado. Al efecto, citó sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dos del año 201915 y una del 202016, en las cuales sostuvo que “las Entidades Públicas cuyo régimen contractual no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el régimen privado, no están facultadas para imponer, efectivizar o cobrar unilateralmente las multas pactadas en los contratos que ellas celebren […]”17. 2.4.- El Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Ecopetrol S.A. en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 14 Como fueron las providencias del 25 de mayo de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 20 de

febrero de 2014 con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero, y del 24 de agosto de 2016 con pon encia del consejero Jaime Orlando Santofimio. 15 Fallos del 12 de agosto de 2019, exp. 33555, C.P. María Adriana Marín y del 04 de junio de 2019, exp. 44210, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 16 Sentencia del 19 de junio de 2020, exp. 44420, C.P. María Adriana Marín. 17 Folio 1 del escrito de alcance a la contestación, subido a SAMAI con el certificado No.

EEA3C77E8DF23974 2A91ED1E3B5E6750 EAD1E3E4152CDD78 057974FFB4DE9E02.

9 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.- Problema jurídico La Sala corroborará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, en caso afirmativo, determinará si la accionada incurrió en la causal específica denunciada. 2.3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos

de procedibilidad18 y de procedencia19, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 2.4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto (i) La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto se debe determinar si la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el derecho fundamental invocado por la parte tutelante al no acoger el precedente “más reciente” definido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado20 y por la Subsección B de la Sección Tercera del mismo tribunal21, relacionado con la facultad de ejecución por parte de 18 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 19 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta

de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 20 Sentencia del 19 de julio de 2017, radicado No. 68001-23-31-000-2011-00554-01 (57394), C.P. Jaime Orlando Santofimio. 21 Fallo del 10 de julio de 2019, radicado No. 25000233600020140090500, M.P. Carlos Alberto Vargas Ba utista. 10 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Ecopetrol S.A. de las multas que pactó como entidad pública que se rige por el derecho privado, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

(ii) También se acredita el requisito de subsidiariedad, en tanto en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación. (iii) El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado. En efecto, la providencia que se reprocha fue emitida el 14 de agosto de 2019, sin embargo, en su contra se elevó solicitud de aclaración, la cual fue despachada negativamente por proveído del 02 de marzo de 2020. Por su parte, el amparo se interpuso el 28 de agosto de este año, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia. (iv) De la misma forma, el escrito de tutela está debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos fundamentales trasgredidos.

(v) La solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal. (vi) Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la providencia de segunda instancia proferida dentro de la acción de controversias contractuales, con radicado No. 11001-33-31-036-2008-00258-00, instaurada por el Consorcio CCA en contra de Ecopetrol S.A. Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical y horizontal. 2.5.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 2.5.1.- Con relación a este defecto la Corte Constitucional22 ha explicado que, entre otras circunstancias23, se presenta cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del 22 Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. 23 De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de 11 Acción de Tutela – Primera instancia Expediente: 11001-03-15-000-2020-03897-00

Accionante: Ecopetrol S.A.

Accionado: Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

precedente judicial (horizontal o vertical24) sin justificación suficiente, pues este es de carácter obligatorio. Sin embargo, ha precisado25 que es posible aislarse del precedente siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares; y (ii) se expongan las razones por las que considera que tal no resulta ajustado al asunto estudiado. Al respecto, la Sala recuerda que, por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) cuya ratio decidendi fija una regla para resolver