CE-11001-03-15-000-2020-03972-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Para esta Sala la autoridad tutelada no incurrió en desconocimiento del precedente, pues contrario a lo manifestado en la impugnación por el accionante, acogió lo dispuesto por esta corporación en el fallo de 15 de agosto de 2018; así mismo, acudió al precedente que se fijó en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-072 de 2018, que establece la necesidad de estudiar en materia de privación injusta de la libertad las disposiciones de la Ley 270 de 1996, en particular la aplicación de su artículo 68. Es de advertir que la Corte en la sentencia SU-072 de 2018, fue enfática en señalar que en materia de privación de la libertad no se privilegia ningún régimen de responsabilidad, y que, independientemente del que se adopte, se debe examinar la antijuridicidad del daño; por consiguiente, el juez administrativo, en cada caso, debe realizar el análisis correspondiente para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, y si la conducta de la persona contribuyó a la privación de su libertad, razón por la cual no se configura la alegada violación directa de la Constitución al haber, el Tribunal tutelado, aplicado la citada providencia al medio de control de reparación directa, pues contrario al criterio sostenido por el actor, se crea una línea argumentativa en torno a la interpretación en relación con el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la

privación de la libertad. En este estado de cosas, la Sala estima que el Tribunal no incurrió en una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante, pues resolvió el asunto que se sometió a su examen con fundamento en el criterio jurisprudencial que esta corporación ha fijado en relación con dicho régimen.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03972-00(AC)

Actor: MOISÉS EDUARDO ROSERO NARVÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, JUZGADO 16 ADMINISTRATIVO DE CALI Y NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

1. La acción de tutela El señor Moisés Eduardo Rosero Narváez, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado 16 Administrativo de Cali y la Nación —Rama Judicial —Fiscalía General de la Nación por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la libertad, a la honra, al buen nombre.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. Que se me protejan los derechos a la libertad, al buen nombre, a la honra,

a la libre locomoción, al libre desarrollo de la personalidad, la indemnización por privación injusta de la libertad.

2. Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior petición se revoquen las sentencias de Primera Instancia proferida por el Juzgado 16

Administrativo de Cali. A la cual correspondió el radicado 76001-33-33016-2017-00007-00 de fecha 10 de julio de 2019, y la de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del radicado 76001-33-33-2017-00007-01, fechada el día 10 de junio de 2020.

3. Que en ocasión a la prosperidad de la segunda pretensión se acojan las pretensiones de la demanda de acción de reparación directa interpuesta en legal forma dentro del término establecido en la ley y se declare responsable al Estado en los términos de la misma. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes:

a. El 12 de marzo de 2007 se presentó en su contra denuncia penal por el delito de acceso carnal abusivo en concurso con acto sexual diverso con menor de 14 años. b. El 31 de julio de 2007 uno de los menores manifestó en entrevista rendida ante un funcionario que había nacido el 5 de agosto de 1992, corroborado con los datos del CTI y del SISBEN, lo que en su criterio, indica que «para la fecha de los hechos el menor tenía más de 14 años, para ser exactos 15». c. Después de 5 años de haberse radicado la denuncia penal fue capturado en su

lugar de trabajo el 10 de octubre de 2012, mismo día en que el Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le impuso medida de aseguramiento, consistente en privación de la libertad; sin que se hubiera aplicado a su situación el artículo 134 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual debió habérsele concedido la privación de la libertad en su domicilio. d. El 6 de diciembre de 2012 la Fiscalía presentó escrito de acusación, el 10 de abril de 2013 se dio inicio al juicio oral y el 17 de junio de 2015 el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, profirió sentencia absolutoria. e. El 20 de enero de 2017, a través de apoderado, el señor Moisés Eduardo Rosero Narváez y su grupo familiar radicaron el medio de reparación directa contra la Nación, —Rama Judicial —Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables de los daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Rosero Narváez, desde el 10 de octubre de 2012 hasta el 11 de febrero de 2015. f. El Juzgado 16 Administrativo de Cali a través de sentencia del 10 de julio de 2019 negó las pretensiones de la demanda. g. Interpuesta la apelación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de providencia del 10 de junio de 2020, confirmó la proferida por el a quo. 1.3. Fundamento jurídico del accionante

Luego de fundar la acción de tutela en los artículos 2.º, 4.º, 6.º, 28, 29, 86, 90, 93, 209 y 229 de la Constitución; 65, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996; y 140 de la Ley 1437 de 2011, y de citar in extenso las sentencias SU-072 de 2018, C-037 y 333 de 1996, concluyó que los elementos probatorios —sin hacer mención a alguno en particular— traídos por la Fiscalía en el proceso de reparación directa fueron insuficientes para endilgarle la responsabilidad penal, razón por la cual fue objeto de la privación injusta de su libertad por 28 meses y 1 día, vulnerándole sus derechos fundamentales a la locomoción, al trabajo, a la libertad y al buen nombre. Consideró que se desconoció el precedente sentado por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018,1 conforme al cual «en aquellos casos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sin importar la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyo un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, se torna imprescindible para el juez verificar, aún de oficio, si quien fue privado de la libertad incidió en la generación del hecho alegado, por haber actuado con culpa grave o dolo, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho

civil, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. En caso de no haber sido así, se debe hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir se debe evaluar la antijuricidad del daño». Esgrimió que la autoridad tutela incurrió en violación directa de la Constitución al aplicar, en su caso, la sentencia SU-072 de 2018, pues en su sentir, la Corte Constitucional se excedió en sus facultades legales al cambiar la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin tener potestad para ello. 1.4. Actuación Procesal La tutela, admitida por auto del 3 de noviembre de 2020, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado 16 Administrativo de Cali como demandados; y, como terceros interesados, a la Nación —Rama Judicial, — Fiscalía General de la Nación al haber actuado como demanda en el medio de control de reparación directa 76001-33-33-2017-0000701. 1.5. Intervenciones 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación expediente radicado núm. Expediente: 6600123-31-000-2010-00235 01, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 1.5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,2 Ana Margoth Chamorro Benavides, ponente de la sentencia tutelada manifestó que los

hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión contenida en el medio de control de reparación directa, se encuentran en la providencia objeto de examen. 1.5.2. La profesional especializada de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación,3 Pilar Amparo Romero Guarnizo, sustentó su intervención en tres ejes, que en su criterio, hacen improcedente la solicitud de amparo: i) el accionante no dio cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia —no mencionó cuál —objeto de esta acción, no lo agotó; ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad; y iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 10 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el marco de la acción de reparación directa con radicación 76001-33-33-016-201700007-01.

2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, 2 Expediente digital de tutela. 3 Expediente digital de tutela. de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la

consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,5 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos transgredidos y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,6 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,7 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la 4 Sentencias, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de

2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Folios 4 a 24 expediente original de tutela. notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.1. El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.8 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas

sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.9 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción10; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.11 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite como excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez

de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».12 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, 8 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 9 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 10 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 11 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.13 2.4. Examen de procedencia de la acción de tutela La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia: El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la libertad, a la honra, al buen nombre. Se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de reparación directa. El requisito de inmediatez se encuentra acreditado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 10 de junio de 2020, notificada el 14 de julio

hogaño,14 y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 7 de septiembre agosto de la misma anualidad,15 por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación16 como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.5. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.5.1. El 10 de octubre de 2012 el Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.17 2.5.2. El 6 de diciembre de 2012 la Fiscal Seccional 114 de la Unidad de CAIVAS, radicó ante en Centro de Servicios Judicial para los Juzgados Penales de Cali, escrito de acusación contra el señor Moisés Eduardo Rosero Narváez, por el delito de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años.18 2.5.3. El 17 de junio de 2015 el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, profirió sentencia absolutoria, al considerar que «[s]e podría decir que el dictamen sexológico practicado al menor XXXX arrojó que existían signos de manipulación 13 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634

de 2011, entre otras. 14https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=bFBH %2fjqLVt3n1zGCpAV7d59HI24%3d. 15http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=11001031500020200397200. 16 Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado y, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. 17Folios 195 a 196 expediente digital original de reparación directa. 18 Folios 188 a 192 expediente digital original de reparación directa. reciente en la parte anal y que eran no más de diez días, por lo cual aquí se vislumbra la responsabilidad del enjuiciado, pero es importante anotar, primero, que el dictamen médico no puede hablar de responsabilidad, segundo, que no está acompañado de ningún otro medio de prueba que de fuerza a la hipótesis presentada por la Fiscalía en su teoría del caso, ya que como lo ha venido analizando hasta ahora el Despacho, las pruebas traídas al juicio, tanto por el ente

investigador como por la defensa, en vez de ayudarlo, lo contrarían. Es por todo lo anterior que todas las dudas que existen frente a la responsabilidad del señor MOISÉS EDUARDO ROSERO NARVÁEZ, en los delitos por los que fue enjuiciado, sirven para cimentar este fallo absolutorio en su favor».19 2.5.4. El 20 de enero de 2017 a través de apoderado, el señor Moisés Eduardo Rosero Narváez y su grupo familiar radicaron el medio de reparación directa contra la Nación, —Rama Judicial —Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables de los daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Rosero Narváez desde el 10 de octubre de 2012 hasta el 11 de febrero de 2015.20 2.5.5. El Juzgado Primero Administrativo de Buga, en providencia del 10 de julio de 2019, negó las pretensiones del medio de control de reparación directa.21 2.5.6. Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante decisión del 10 de junio de 2020, resolvió confirmar la decisión del a quo.22 2.6. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.6.1. Privación de la libertad23 De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, regla que se expresa en los siguientes términos:

Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Esta cláusula general de responsabilidad trajo como consecuencia la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la égida del concepto de daño antijurídico, definido por el Consejo de Estado como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible. 19 Folios 152 a 155 expediente digital original de reparación directa. 20 Folios 224 a 238 expediente digital original de reparación directa. 21 Folios 351 a 361 expediente digital original de reparación directa. 22 Folios 399 a 405 expediente digital original de reparación directa. 23 Referencia tomada de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Emerge, entonces, para quien se considere afectado o lesionado con una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; una vez estructurado éste, se podrá

analizar la posibilidad de su imputación o no al Estado. En aquellos eventos en los que una persona es injustamente privada de la libertad, en virtud de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y, por ende, sufre un daño antijurídico, el Estado debe responder patrimonialmente a la luz de dicho postulado constitucional y de las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 199624, que establecen: Artículo 65. De la Responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. (…) Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. En atención a las normas transcritas, la Sección Tercera de esta Corporación en reciente sentencia,25 señaló que en anteriores pronunciamientos jurisprudenciales de esa Sección, en varias oportunidades consideró que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. En otras palabras, «bastaba con que se presentara una privación de la libertad y

que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición». Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición. 2.6.2. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Unificación jurisprudencial en materia de privación de la libertad.26 24 La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente radicado núm. 73001-23-31-000-2009-00133-01, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 26 Referencia tomada de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. En esta providencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la

responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad. Indicó que en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que (i) el hecho no existió27, (ii) que el sindicado no cometió el ilícito28, (iii) que la conducta investigada no constituyó un hecho punible29, o (iv) que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo30, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, los siguientes elementos: (i) si quien fue privado de la libertad actuó [visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil] con culpa grave o dolo; y, (ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit cu