CE-11001-03-15-000-2020-03988-01(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-03988-01

Accionante: Jesús María Velarde Taborda ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - En un 30% de conformidad con el Decreto 1162 de 2014 / TEST DE IGUALDADEfectuado / TRATO DIFERENCIADO - Procedente en ejercicio de la potestad legislativa siempre que esa distinción esté ajustada a los principios

constitucionales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD

[S]e observa que la corporación judicial accionada examinó la norma que le era aplicable al accionante y coligió que no era otra que el Decreto 1162 de 2014, comoquiera que el supuesto fáctico allí planteado se ajustaba completamente a su situación, en la medida en para el momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 y, adicionalmente, porque evidenció que aquel devengó en actividad un subsidio familiar superior al de las personas que se encontraban cobijadas bajo el Decreto 1161 de 2014. En esa medida, encontró justificado que se incluyera como partida computable en su asignación de retiro únicamente un 30 % del subsidio devengado. Así las cosas, tal y como lo manifestó el Tribunal accionado en la providencia cuestionada, no es factible tomar como partida computable el 70 % del subsidio familiar para la

liquidación de la asignación de retiro, ya que ello implicaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían beneficios de una y otra disposición, pues, como quedó expuesto en precedencia, el accionante devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, beneficio del cual no gozaron las personas que hoy se rigen por el Decreto 1161 de 2014, a quienes por esa situación el legislador les reconoció un porcentaje del 70 % del subsidio como factor para la liquidación de la prestación de retiro. Sobre el particular, es importante aclarar que esta denegación para elevar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro, en el caso del accionante, no implica un trato discriminatorio frente a las personas a las que se les reconoció un porcentaje superior al 30 % de dicho subsidio, como lo concluyó el Tribunal aquí accionado, al realizar el test integrado de igualdad (…) En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad, que genere la configuración de una violación directa de la Constitución Política. Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Jesús María Velarde Taborda, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1161 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03988-01(AC)

Actor: JESÚS MARÍA VELARDE TABORDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA TERCERA DE DECISIÓN Temas: Acción de tutela contra providencia de nulidad y restablecimiento del derecho que confirmó la negativa de reajustar la cuantía del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.

Ausencia de violación directa a la Constitución Política. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de esta corporación. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Jesús María Velarde Taborda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), con el fin de obtener la nulidad del Oficio número 79904 del 16

de agosto de 2018 y la nulidad parcial de la Resolución número 5937 del 27 de febrero de 2018, por medio de la cual le fue reconocida su asignación de retiro. Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, peticionó reliquidar la prima de antigüedad, tomando el salario básico mensual y liquidándolo en un 38.5 % y reajustar su asignación incluyendo el total de la partida del subsidio familiar que devengaba en actividad en un 70 %. El 16 de diciembre de 2019 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y condenó a la entidad demandada a reliquidar la asignación del accionante computando la prima de antigüedad en suma equivalente al 38.5 % del salario básico y negó las demás prestaciones, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 6 de agosto de 2020 el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad El accionante afirmó que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, con ocasión a la expedición de la sentencia del 6 de agosto de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y

acceso a la administración de justicia. Para el efecto, sostuvo que la autoridad judicial precitada, al momento de realizar el test de igualdad, incurrió en error cuando consideró que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no se encuentran en condiciones fácticas similares, lo cual no es cierto porque aquellos desempeñan las mismas funciones, en el mismo grado y para la misma entidad, por lo que la comparación realizada por el Tribunal, con base en los porcentajes que gana un beneficiario del Decreto 1161 frente a uno del Decreto 1162, es inconstitucional. Refirió que constituye un trato discriminatorio el hecho de que el Decreto 1162 de 2014 disponga que el subsidio familiar, para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, deba liquidarse en un 30 % de lo percibido en actividad, comoquiera que el Decreto 1161 de 2014 determinó su valor en un 70 %, con el único argumento de que este último porcentaje se aplicara para quienes no recibieron el subsidio familiar en actividad, situación que evidencia un trato diferencial injustificado. Precisó que el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, no fijó reglas sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, por lo que el Tribunal accionado en la sentencia controvertida debió inaplicar por inconstitucional el porcentaje de tasa de reemplazo previsto caprichosamente en la ley y realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el que debía incluirse el subsidio familiar,

comoquiera que el Decreto 1161 de 2014 lo estableció en un 70 % y el Decreto 1162 lo hizo en un 30 %. Alegó que ese tratamiento diferenciado en la liquidación de la asignación de retiro no tiene un fin constitucionalmente válido, puesto que el subsidio familiar en Colombia, desde la norma y su jurisprudencia, busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, al imponer un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que tiene en cuenta la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Al respecto, indicó que en las Fuerzas Militares el personal con menor ingreso son los soldados, a quienes se les reconoce la prestación del subsidio familiar como partida computable en menor proporción de los que tienen mayores beneficios como son los oficiales y suboficiales, por lo que se presenta una distinción que no tiene sustento legal y mucho menos constitucional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes referidos.

En consecuencia, requirió declarar que la sentencia emitida el 6 de agosto de 2020 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío vulneró aquellos, para así ordenarle proferir una nueva decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2018-00361, que sea acorde a la Constitución Política, la ley y los precedentes judiciales aplicables

al caso en concreto. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de Cremil, Eilen Maryann Barrera Vargas, advirtió que en el asunto de la referencia no puede entrar apoyar a ninguno de los extremos procesales, puesto que se quebrantarían los derechos fundamentales de las partes en conflicto, comoquiera que el objeto de la entidad es el de reconocer y pagar la asignación de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten este derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 08 de 2016. Además, precisó que la sentencia acusada no fue proferida de forma caprichosa o arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso. Por tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional y, asimismo, decretar su improcedencia. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia La jueza Diana Patricia Hernández Castaño sostuvo que la sentencia proferida por ese despacho judicial fue adoptada en derecho, por lo que se remite a los análisis normativos, constitucionales y convencionales realizados en ella. Afirmó que en el caso bajo estudio no se presentó ninguna vulneración al derecho a la igualdad, en la medida en que no existe un patrón para comparar, tal como lo ha decantado la jurisprudencia constitucional y el máximo órgano de lo contencioso administrativo, como presupuesto mínimo para agotar un test de igualdad. Aseguró que lo pretendido por la parte accionante es entrar a debatir una decisión que se encuentra en firme y que fue adoptada por el juez natural. Sin embargo,

puntualizó que la acción de tutela no puede emplearse como un mecanismo para discutir nuevamente los argumentos esbozados en una providencia, como si fuera una tercera instancia, de ahí que la presente petición deba rechazarse, pues de lo contrario se estarían desconociendo los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, no intervino en la presente acción de tutela, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la misma.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de octubre de 2020 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión, aseguró que la sentencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo porque el Tribunal adoptó su decisión con base en las normas y el criterio jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio, esto es, la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 y la providencia que resolvió la solicitud de adición y aclaración, sin que con ello pudiera afirmarse que el hecho de no incluir en la base de liquidación de la asignación de retiro el 70 % del subsidio familiar transgrede el derecho a la igualdad del accionante, pues esta situación se presentó debido a que la prestación periódica fue reconocida en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del

2014 y a que el peticionario devengó ese subsidio mientras prestaba sus servicios en el Ejército Nacional. Sobre el particular, expuso que en el proceso ordinario quedó demostrado que el señor Velarde Taborda percibió en actividad su subsidio familiar, por lo que no reunía los requisitos para que se computara dicha partida en un 70 %, comoquiera que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 fue claro en indicar que ese porcentaje se aplica a los soldados e infantes de marina profesionales que no devengaron el subsidio en actividad, y, en esa medida, la norma aplicable al asunto en concreto sería el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014. De otra parte, consideró que tampoco se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, puesto que los porcentajes en que debe computarse el subsidio familiar como factor salarial para liquidar la asignación de retiro dependen de si el beneficio económico se devengó mientras prestaba el servicio o no, motivo por el cual dicho trato diferencial resulta razonable. Finalmente, advirtió que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 sí determinó cuales son las partidas para liquidar la asignación de retiro, entre las que se encuentra el subsidio familiar en el porcentaje del 30% para quienes al momento del retiro estén devengándolo y en el 70% para quienes no percibían la partida. IMPUGNACIÓN El señor Jesús María Velarde Taborda impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó que la providencia cuestionada, al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad y realizar una interpretación normativa sin tener en cuenta

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda que esta resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Constitución Política, incurrió en defecto sustantivo.

Señaló que el fallador de primer grado realizó una interpretación equivocada de lo pretendido en esta sede constitucional, pues lo que se busca no es la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 del 2014, sino que el juez realice un test de igualdad entre los Decretos 1161, 1162 de 2014 y 4433 de 2004, comoquiera que la norma que se requiere inaplicar, caprichosamente, contempla el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un quantum del 30 % de lo devengado en actividad. En el mismo sentido, refirió que entre los soldados, cuya normativa aplicable es el Decreto 1161, y los suboficiales y oficiales del Ejército existe un trato diferenciador que ha sido estudiado por las altas cortes, ya que el contenido de aquella disposición no se encuentra acorde con los criterios de igualdad que deben regir para este tipo de casos, dado que el subsidio familiar para el personal de oficiales y suboficiales se computa en un 70 % o un 100 % mientras que para los soldados es tan sólo del 30 %, trato que evidentemente resulta desigual e inequitativo. Al respecto, señaló que en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha

ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales con la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que aquel venía devengándolo cuando se encontraba en servicio activo, esto en razón a que se consideró que no existía justificación objetiva para que en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se excluyera esa partida para calcular la asignación de retiro en tanto que el artículo 13 de la misma disposición incluía dicha partida para el reconocimiento de la prestación pensional de oficiales y suboficiales, por lo que tal diferencia desconocía el pilar fundamental del subsidio familiar, consistente en aliviar las cargas económicas de aquellos trabajadores con menores ingresos. Por último, insistió en que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 no fijó reglas sobre los porcentajes de liquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro, como tampoco contempló si el porcentaje de liquidación de un 30 % del subsidio de familiar regulado en el Decreto 1162 de 2014 es constitucional frente a los dispuesto en el Decreto 1161 de 2014 que lo reguló en un 70 % o en el Decreto 4433 de 2004 que lo reconoció en un 100 %. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-201202201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca

lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto la parte motiva se ocupará de las causales específicas. Al respecto, se aclara que si bien es cierto que la Sección Quinta, como juez de primera instancia, analizó la controversia bajo la causal denominada defecto sustantivo, y que el accionante, en el recurso de impugnación, también planteó dicho defecto, no lo es menos que los argumentos esbozados por este buscan demostrar que no se protegió el derecho a la igualdad por parte de la autoridad judicial accionada, por lo que esta Subsección considera que el estudio debe realizarse a la luz de la de violación directa a la Constitución Política. El problema jurídico puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, al expedir la sentencia del 6 de agosto de 2020, transgredió el derecho a la igualdad

definido en el artículo 13 de la Constitución Política? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) violación directa de la Constitución Política y (II) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado a la luz del ordenamiento jurídico. Veamos: 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda

I. Violación directa de la Constitución Política De acuerdo con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad con una ley prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento. En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional7 ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato de orden constitucional.

En el primero de los casos ha determinado tres subreglas a saber, cuando el juez: a) dejó de interpretar y aplicar una disposición legal, conforme al precedente constitucional, b) desconoció la aplicación inmediata de un derecho fundamental y

c) vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. En relación con el segundo evento, ha sostenido que las autoridades judiciales, al resolver los asuntos bajo su conocimiento, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad. Así las cosas, a la autoridad judicial, en sede de tutela, corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se configuró la violación directa de la Constitución Política en el proceso ordinario.

II. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado a la luz del ordenamiento jurídico El señor Jesús María Velarde Taborda solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, con ocasión a la expedición de la sentencia del 6 de agosto de 2020. Como fundamento de su petición, sostuvo que la autoridad judicial precitada, al momento de realizar el test de igualdad, incurrió en error cuando consideró que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no se encuentran en condiciones fácticas similares.

En sentencia de primera instancia, el 8 de octubre de 2020 la Sección Quinta del Consejo de Estado determinó que el Tribunal accionado no había incurrido en defecto sustantivo, al proferir la sentencia hoy cuestionada, pues la decisión se produjo en atención a que la prestación periódica fue reconocida en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 y a que el peticionario percibió en actividad su subsidio familiar, por lo que no reunía los requisitos para que se computara dicha

partida en un 70 %. En esa medida, consideró que tampoco se vulneró el derecho fundamental a la igualdad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda Por su parte, el accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual puso de presente que lo pretendido con la acción de la referencia no es la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 del 2014, sino que el juez realice un test de igualdad entre los Decretos 1161, 1162 de 2014 y 4433 de 2004 porque la norma que se requiere inaplicar, caprichosamente, contempla el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un quantum del 30 % de lo devengado en actividad.

Pues bien, con el fin de resolver el anterior desacuerdo y determinar si la autoridad judicial accionada transgredió el derecho fundamental a la igualdad del aquí accionante, es necesario analizar cuáles fueron los argumentos en que se cimentó para confirmar la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, consistente en negar el reajuste del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro. Así, se observa que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, frente a este aspecto en la sentencia controvertida, expuso lo siguiente: «[…] Mediante Resolución No. 5937 del 27 de febrero de 2018 la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares, al verificar que el actor había prestado sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 9 meses y 3 días, siendo el ultimo grado ostentado el de Soldado Profesional, le reconoció una asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2018, así […]: “(…) En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2269 del 30 de diciembre 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (Salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014” […] Visto lo anterior, se advierte que efectivamente la entidad demandada al momento de reconocer la asignación de retiro del accionante tuvo en cuenta como partida computable el 30% del subsidio familiar percibido en actividad en los términos del Decreto 1162 de 2014, decisión que la a-quo encontró ajustada a derecho y que la parte recurrente reprocha por considerar que resulta contrario al derecho a la igualdad, el que únicamente se le tenga en cuenta dicho monto cuando existe personal dentro de las fuerzas armadas al que se le toma como partida computable o bien la totalidad de lo percibido por concepto del subsidio familiar en actividad o el 70% de este. En ese sentido, tal como se expuso previamente es claro que para poder establecer

si efectivamente el reconocimiento como partida computable en la asignación de retiro del actor de solo el 30% del subsidio familiar es contrario o no al principio constitucional invocado debe efectuarse el denominado test de igualdad. Así pues, frente a la posibilidad de que se incluya la totalidad del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable en la asignación de retiro para los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Accionante: Jesús María Velarde Taborda soldados profesionales como sucede en el caso de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, para la Sala resulta plenamente aplicable ante este cuestionamiento el análisis realizado por el Consejo de Estado frente a las partidas computables para cada tipo de personal, en el sentido que no resulta contrario al principio a la igualdad que mientras a los soldados profesionales se les tome el 30% o 70% del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales se les compute íntegramente el