CE-11001-03-15-000-2020-04068-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA EN DELITOS DE LESA

HUMANIDAD O GRAVES VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / EFECTOS DE

LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES / IRRETROACTIVIDAD DE LOS GIROS

JURISPRUDENCIALES CUANDO SE ALTERAN LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Límite ante los cambios de velocidad de la jurisprudencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DE CONVENCIONALIDAD – Caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar si revoca, confirma o modifica la providencia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela. Para ello se deberá establecer si en la providencia de 12 de marzo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare revocó la sentencia de primera instancia y declaró probada la excepción de caducidad, la autoridad accionada incurrió en los defectos invocados en la acción de tutela. (…) En las razones de reproche contra el fallo de primera instancia los actores insistieron en la postura jurisprudencial de esta Corporación vigente al momento en que presentaron la demanda ordinaria, en la que se inaplicaba el término de caducidad cuando se trataban asuntos

relacionados con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, categorías en las que se enmarcan los hechos de los que fueron víctimas los antes mencionados. (…) [E]sta Sala considera que, al aplicar de manera retroactiva la postura judicial emulada por la Sección Tercera en enero de 2020, en la que se dijo que el juzgamiento de la responsabilidad del Estado por hechos constitutivos de crímenes o por la comisión de delitos de lesa humanidad sí estaba sometido a un término de caducidad, sin tener en cuenta el momento en que la controversia fue planteada ante el juez natural de la causa, alteró un presupuesto procesal de la acción e impidió el acceso a la administración de justicia de quienes reclamaron con anterioridad a la inauguración de dicha postura el reconocimiento de perjuicios derivados del daño ocasionado por delitos de lesa humanidad. (…) No resulta admisible y respetuoso de los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y al principio de la reparación integral que los hechos y pretensiones que fueron planteados por los demandantes en el medio de control de reparación directa desde el 20 de junio de 2014 y frente a los cuales hubo una decisión de fondo en primera instancia desde el 15 de febrero de 2019, hayan sido vulnerados a raíz de la inhibición de la autoridad accionada con fundamento en una providencia reciente que modificó la postura hasta entonces predominante sobre la aplicación de la figura de la caducidad en reclamaciones relacionadas con daños derivados por delitos de lesa humanidad. La sentencia cuestionada aplicó

de manera retroactiva una providencia que conllevó un cambio de velocidad de la jurisprudencia en materia procesal y a partir de tal posición restringió el derecho de acceso a la administración de justicia de los actores. (…) [P]ara la Sala es preciso agregar que le asiste razón a la parte actora en cuanto señaló que en este caso también se desconoció el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contenido en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida en el caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile, precedente que resulta vinculante para el juez administrativo por tratarse de la interpretación autorizada de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad. (…) [S]e observa con claridad que en esa decisión la CIDH fue enfática en señalar que las reglas de imprescriptibilidad en materia penal en estos casos tienen plena aplicación en otras acciones judiciales en cuanto se justifican en la obligación del Estado de reparar, sin que dicho deber dependa del tipo medio de control que se ejerza. (…) Bajo ese entendido, la autoridad judicial accionada no podía apartarse del precedente convencional ni desconocer el estándar mínimo de efectividad del artículo 25.1 de la Convención fijado por la CIDH en el Caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile. (…) Para la Sala no hay duda que, en este caso, se incurrió en desconocimiento del precedente alegado, no solo porque se aplicó una postura jurisprudencial que afectó un presupuesto procesal como el de la caducidad del medio de control que no puede ni debe verse afectado con los cambios repentinos de la jurisprudencia, sino porque también se

omitió por parte de la autoridad judicial accionada la realización del control de convencionalidad al que estaba llamada, pues como se ha explicado hasta este punto los hechos que originaron la demanda constituyeron presuntamente delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Alberto Montaña Plata y salvamento de voto del doctor Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04068-01(AC)

Actor: GUILLERMINA MORA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de los accionantes contra la sentencia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo

1. Los señores Guillermina Mora, Jorge Eduardo Avendaño Díaz, Elkin Fabián Avendaño Mora, Anderson Avendaño Mora, Jorge Eduardo Avendaño Mora y Yhonier Raúl Mora, en ejercicio de la acción de tutela, a través de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, reparación integral y la integridad

personal, que estimaron lesionados con motivo de la providencia de 12 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del proceso de reparación directa con radicado n.° 85001-33-33-001-2014-00163-01, en la que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad.

2. El propósito de la acción de tutela consistió en que se deje sin efectos esa providencia y se ordene a la autoridad judicial accionada que dicte una de reemplazo en la que acceda a las pretensiones del medio de control de reparación directa.

Hechos probados y fundamentos de la vulneración

3. El 8 de junio de 2005, el señor Jorge Eduardo Avendaño Díaz presentó queja disciplinaria contra el comandante del Batallón Contraguerrilla 23 por abuso de autoridad y detención arbitraria, con fundamento en que, para esa fecha, su hijo menor -Rubén Darío Avendaño Morafue señalado sin prueba alguna de ser guerrillero y retenido de manera ilegal por el Ejército Nacional.

4. Asimismo, el 22 de agosto de 2005, el señor Luis Guillermo Roballo Mora presentó queja disciplinaria contra efectivos del Ejército Nacional por el delito de tortura en la que alegó ser agredido física y psicológicamente por miembros adscritos al Batallón Contraguerrilla 23, hechos que sirvieron de fundamento a una denuncia penal que conoció el Juzgado Promiscuo Municipal de Sácama.

5. El 16 de abril de 2007, los hermanos Luis Guillermo Roballo Mora y Rubén

Darío Avendaño Mora fueron retenidos ilegalmente, torturados y ejecutados extrajudicialmente por integrantes del Gaula del Ejército Nacional en la Vereda Las Tapias de Hato Corozal (Casanare). Para esa fecha, aquellos contaban con 25 y 14 años de edad, respectivamente.

6. Según la información del Ejército Nacional, los occisos pertenecían al Frente 28 de las FARC y fueron abatidos con armas de fuego, accionadas por miembros del grupo Gaula del Ejército Nacional de Casanare en el operativo antiextorsión No. 40 “Atacador” del cual fue víctima la empresa Unión Temporal Guachiría.

7. El grupo familiar de las víctimas presentó el medio de control de reparación directa y en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, mediante sentencia de 15 de febrero de 2019, tuvo como no probada la excepción de caducidad del medio de control y declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados a los demandantes.

8. Esa autoridad judicial sustentó su decisión en la jurisprudencia vigente para el momento en que se presentó la demanda ordinaria, según la cual las ejecuciones extrajudiciales cometidas o con aquiescencia, participación u omisión de agentes estatales, se constituyen en delitos de lesa humanidad para los cuales no es posible aplicar la figura de la caducidad del medio de control.

9. En la sentencia adujo que la muerte de los hermanos no ocurrió en desarrollo del operativo militar mencionado, sino que se trató de una ejecución cometida por personas ajenas al conflicto armado con el propósito de presentarlos como

delincuentes dados de baja y así poder obtener el pago de una recompensa.

10. El juez consideró que las versiones de los militares no correspondían a la realidad de lo ocurrido y que tuvieron como fin justificar la baja de municiones gastadas en el aparente combate sostenido por un término de veinte minutos con un grupo guerrillero.

11. El Tribunal Administrativo de Casanare resolvió las apelaciones de las partes a través de sentencia de 12 de marzo de 2020 y revocó la providencia del juzgado.

En su lugar, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control por lo que se inhibió de pronunciarse de fondo sobre los hechos de la demanda.

12. En esa providencia, la autoridad accionada se refirió a la caducidad del medio de control de reparación directa y citó el contenido de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de enero de 2020 y a partir de ella concluyó que “en los daños derivados de delitos de lesa humanidad, el término de caducidad es exigible desde cuando las víctimas tienen conocimiento de la participación de agentes del Estado en la conducta generadora del hecho dañoso”.

13. El tribunal consideró que este caso era similar al analizado por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de unificación mencionada, pues, se trató de: i) civiles ultimados en presunto combate militar en la vereda Las Tapias de Hato Corozal y ii) los familiares tuvieron conocimiento de los hechos y de la participación del Estado en la misma fecha (17 de abril de 2007).

14. Con apoyo en esa decisión, la autoridad judicial accionada coligió que los dos años que tuvieron los demandantes para presentar el medio de control de reparación directa vencieron el 18 de abril de 2009 y, comoquiera que radicaron la demanda el 24 de junio de 2014, se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad.

15. Para el apoderado de los actores, la autoridad accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial pues omitió el criterio imperante del Consejo de Estado, según el cual se debe inaplicar la figura de la caducidad del medio de control de reparación directa en los casos de graves violaciones de derechos humanos cometidas por agentes estatales.

16. Afirmó que el tribunal tuvo en cuenta la interpretación la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, con lo que desconoció: i) el precedente vinculante al momento en que se presentó el medio de control de reparación directa; ii) el contenido de los artículos 1.1, 2, 5, 8.1, 24, 25 y 29 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; iii) así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contenida en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida en el caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile, en el que se sostuvo que cuando hay hechos que constituyen delitos de lesa humanidad el medio de control de reparación no caduca.

Trámite procesal

17. Mediante auto de 25 de septiembre de 2020, la Sección Segunda, Subsección

B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Casanare, en calidad de autoridad accionada. Además, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, en calidad de terceros interesados en el resultado del proceso. Providencia impugnada

18. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la acción de tutela.

19. El a quo transcribió el análisis probatorio, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de 12 de marzo de 2020, a partir del cual destacó que la autoridad accionada se remitió al contenido del literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que establece que el término para ejercer el medio de control de reparación directa es de dos años, contados desde el día siguiente a la acción u omisión que causó el daño.

20. Así, en la medida que el suceso tuvo su origen en la acción que desplegaron los agentes del Ejército Nacional sobre las víctimas, precisó que el plazo de los 2 años para ejercer el medio de control de reparación directa inició al día siguiente en que los agentes del Ejército causaron la muerte de Luis Guillermo Roballo Mora y el menor Rubén Darío Avendaño Mora, es decir, el 17 de abril de 2007, por lo que el plazo vencía el 18 de abril de 2009; sin embargo, como la demanda se

presentó el 24 de junio de 2014, consideró evidente que la demanda fue interpuesta por fuera del tiempo previsto en la ley.

21. A partir de lo anterior, el a quo consideró que la sentencia atacada no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues estimó que la decisión de declarar probada la excepción de caducidad estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas allegadas al trámite judicial y la normativa que regula el ejercicio del medio de control de reparación directa.

Impugnación

22. El apoderado de los actores impugnó el fallo de primera instancia. Para sustentar su contradicción reiteró que en el presente caso sí es procedente el amparo excepcional porque la providencia cuestionada es violatoria del bloque de constitucionalidad, así como de los artículos 3 y 131 de la Convención de Ginebra y los principios 1, 23 y 32 del Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos adoptado por la Comisión de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas.

23. Asimismo, indicó que su caso se ajustó a la postura que sostuvo la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de tutela de 30 de agosto de 2020 dentro del expediente 11001-03-15-000-2019-04842-01, decisión que fue posterior a la sentencia de unificación mencionada, relacionada con la no aplicación del término de caducidad ordinario en materia de delitos de lesa humanidad.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

24. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de

conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico

25. De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá determinar si revoca, confirma o modifica la providencia de 26 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela.

26. Para ello se deberá establecer si en la providencia de 12 de marzo de 2020 de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare revocó la sentencia de primera instancia y declaró probada la excepción de caducidad, la autoridad accionada incurrió en los defectos invocados en la acción de tutela.

Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

27. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20142, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

28. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos

generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

29. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución

30. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

31. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se debate es la oportunidad con la que contaban los demandantes para presentar el medio de control de reparación directa y el alcance del precedente jurisprudencial cuando se ven afectados los presupuestos procesales de la acción, de ahí que la controversia deba abordarse de fondo pues podrían verse comprometidos derechos y principios

fundamentales. Además, la acción no corresponde a una discusión de mera legalidad ni pretende emplearse la tutela como una tercera instancia; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del auto atacado3; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (v) no se atacó una sentencia de tutela. 3 La providencia se notificó el 16 de marzo de 2020 y la acción de tutela se radicó el 14 de septiembre del mismo año. El cambio jurisprudencial sobre la vía procesal para declarar la caducidad del medio de control de reparación directa en casos relacionados con crímenes de lesa humanidad. Aplicación del precedente judicial vigente a la presentación de la demanda.

32. Para resolver la presente controversia, sea lo primero recordar que el precedente judicial se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”. Por su parte, la Corte Constitucional

lo ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo4.

33. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo

que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”, la Corte Constitucional diferenció entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

34. Sobre el particular, en la sentencia T-830 de 2012, esa Corporación precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…)

[Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

35. Luego entonces, puede predicarse la existencia de un precedente en los

eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

(ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.

36. No obstante lo anterior y pese a la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este bajo las siguientes condiciones: (i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y se apartan del mismo; (ii) están llamados a demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección, pues no cualquier motivo constituye una razón válida para “justificar” el apartamiento del precedente.

37. De acuerdo con las particularidades de la presente controversia, la Sala estima pertinente hacer un recuento jurisprudencial sobre la postura adoptada por el Consejo de Estado respecto de la contabilización del término de caducidad en aquellos asuntos de reparación directa relacionados con delitos de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos.

38. En primer lugar, cabe destacar que al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado existían dos posiciones respecto de la contabilización del término de caducidad en eventos como el aquí analizado, pues, por una parte, se sostenía que el juzgamiento de la responsabilidad del Estado para este tipo de actos o situaciones no estaba sujeto a un plazo extintivo y, por otra parte, se estimaba que así se estuviera ante hechos relacionados con delitos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos lo correspondiente era

aplicar las reglas generales de la caducidad del medio de control de reparación directa.

39. En efecto, la primera posición señalaba que el juzgamiento de la responsabilidad del Estado por la comisión de delitos de lesa humanidad no estaba sometido a un término de caducidad, toda vez que existía una regla de ius cogens según la cual el paso del tiempo no impedía el acceso a la administración de justicia para solicitar la reparación integral de los daños generados por actos crueles e inhumanos, de ahí que al efectuarse un control de convencionalidad sobre la regla de caducidad se admitiera una excepción para el juzgamiento de este tipo de hechos. Esta posición, entre otros, es la sostenida por el ponente de esta providencia5.

40. Por otra parte, la segunda posición6 avalaba la aplicación de las disposiciones generales de caducidad en asuntos relacionados con hechos constitutivos de crímenes o delitos de lesa humanidad, pues se consideraba que la regla de imprescriptibilidad solamente aplicaba en juicios penales y, por ende, no operaba para el juzgamiento de la responsabilidad estatal.

41. Ahora, comoquiera que las dos posiciones mencionadas se contraponían y ocasionaban que algunos asuntos relacionados con crímenes de lesa humanidad continuaran su trámite judicial y otros no, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por decisión mayoritaria, emitió una sentencia de unificación7, en la que se acogió la postura que señalaba que en esos eventos específicos la responsabilidad del Estado sí se encontraba sujeta al plazo de caducidad previsto por el legislador, en tanto la regla de imprescriptibilidad solo era aplicable en

juicios penales cuando se desconocía al presunto autor de la conducta delictiva.

42. Ahora bien, conforme al contexto expuesto, se recuerda que, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Casanare aplicó la postura jurisprudencial inaugurada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en enero de 2020 sobre la contabilización del término de caducidad en eventos relacionados con delitos de lesa humanidad o graves violaciones de derechos humanos, motivo por el cual declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

43. Así entonces, esta instancia considera que, para el caso de los accionantes, el problema jurídico consiste en establecer cómo conciliar ese cambio jurisprudencial con el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia8.

5Sobre el particular, ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de marzo de 2017, exp. n.° 2014-01449, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 28 de junio de 2019, exp. n.° 61147, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y iii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 7 de febrero de 2018, exp. n.° 58805, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 7 de diciembre de 2016, exp. n.° 57448, C.P. Hernán Andrade Rincón. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2020, exp.

n.° 61033, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 8 En la doctrina nacional este interrogante ha sido planteado por: CUESTA SIMANCA, Álvaro, Responsabilidad del Estado por aplicación retroactiva de cambios de jurisprudencia, Ibáñez, Bogotá, 2012; GONZÁLEZ REY, Sergio, “La aplicación retroactiva de los cambios jurisprudenciales” en Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Juan Carlos Henao y Andrés Ospina (ed), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 41944. Para resolver esta controversia es pertinente destacar que la función jurisdiccional permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía judicial, efectuar cambios jurisprudenciales mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente justicia, ya que resultaría incauto negarle al juez su rol principal dentro del sistema de fuentes, como lo es, el de ser interprete y creador de derecho9.

45. En la actualidad, la función creadora e integradora de derecho por parte del juez ha alcanzado su mayor reconocimiento al punto que después de haberse considerado, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991, que los jueces en sus providencias solo están sometidos al “imperio de la ley” -en cuanto fuente cardinal de derechoy que la jurisprudencia es uno de los “criterios auxiliares del ejercicio de la actividad judicial”, la Corte Constitucional, en una

primera fase -que podríamos denominar de embate jurisprudencialreconoció la fuerza normativa de la jurisprudencia y, en una segunda, -de consolidación jurisprudencialdejó de ser la vox legis, tal como lo sostuvo Montesquieu, y el legislador la aceptó expresamente como fuente formal de derecho administrativo en Colombia.

46. Así las cosas, la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial. En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le

425. En la doctrina internacional, consultar: MUIR WATT, H, "La gestion de la rétroactivité des revirements de jurisprudence: systèmes de common law" en Les revirements de jurisprudence, Nicolas Molfessis (dir), LexisNexis, 2005 ; CHARBIT, N, "La limitation de léffet rétroactif des arrêts para le juge communautaire", en Les revirements de jurisprudence, Nicolas Molfessis (dir), LexisNexis, 2005 ; FERRAND, F, "La rétroactivité des revirements de jurisprudence et le droit allemand", en Les revirements de jurisprudence, Nicolas Molfessis (dir), LexisNexis, 2005; MALPEL-BOUYJOU, Caroline, Lóffice du juge judiciaire et la retroactivité, Dalloz, París, 2014. 9 “Estudiar los cambios de jurisprudencia toca la esencia de la función del juez (…) La función de juez no es, ni ha sido, la de ser la boca de la ley, tal como lo afirmó MONTESQUIEU en un

momento histórico en el que los jueces luchaban desembozadamente por el poder político y por miedo se creyó en la necesidad de limitar su labor. Es tan ilusorio prohibirle al juez interpretar la ley como negarle su labor de creación en el Derecho. La búsqueda de la completitud de las normas para afrontar previamente todos los problemas jurídicos que le pueden presentar al juez petrifica el derecho, lo hace comp