CE-11001-03-15-000-2020-04097-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / RETIRO DE LA DEMANDAOpera de forma automática, salvo que se hayan decretado medidas cautelares / IMPROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO DE RETIRO DE LA DEMANDA / AUSENCIA DE VULNERCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos de ambos casos son totalmente diferentes. En ese orden de ideas, se evidencia que en el caso decidido en la providencia de 22 de noviembre de 2018, consistió en determinar si se debía rechazar la demanda en los términos del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cambio, en el caso sub examine, se debía establecer por parte del Tribunal Administrativo de Sucre si era o no procedente aceptar la solicitud de desistimiento de retiro de la demanda, por lo que para la Sala se trata de dos situaciones jurídicas totalmente diferentes (…) [Además,] se debe señalar que en la providencia de 13 de julio de 2020, el Consejo de Estado no abordó el problema jurídico de establecer en el caso concreto si era viable o no que se aceptara la solicitud de desistimiento de retiro de la demanda, por lo que el Tribunal Administrativo de Sucre no incurrió en un defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente judicial (…) [P]ara la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en una interpretación irrazonable del artículo 174 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que al resolver el caso concreto, aplicó correctamente los enunciados normativos contenidos en dicha norma jurídica, al concluir que en el caso sub examine se cumplieron con los requisitos para efectos de dar por aceptado el retiro de la respectiva demanda, esto es, que i) la respectiva demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y ii) tampoco se hayan practicado medidas cautelares, en ese orden de ideas, a diferencia de lo sostenido por el actor, no era procedente acceder a su pretensión principal de que se aceptara su solicitud de desistimiento de retiro de la demanda, teniendo en cuenta que como muy bien lo expuso el Tribunal Administrativo de Sucre, el retiro de la demanda opera de manera automática, por mandato expreso de la ley en los términos del artículo 174, salvo la excepción contemplada en el artículo 92 del Código General del Proceso, es decir, que se hayan practicado medidas cautelares, por lo que se requiere que se profiera un auto para el respectivo retiro de la demanda, evento que no se presentó en el caso sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 174 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 92

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) 2

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04097-00(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ PAVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de Sucre, porque, a su juicio, al proferir los autos de 30 de julio y 26 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 70001-23-33-0002020-00040-00, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, porque, a su juicio, al proferir los autos de 30 de

julio y 26 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 7000123-33-000-2020-00040-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 3

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Adujo que presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de elección del señor Jesús Mario Valverde Acosta, como Personero del Municipio de Sincelejo, periodo 2020-2024, contenida en el acta de sesión del Concejo Municipal de Sincelejo de 10 de enero de 2020.

4. Afirmó que “[…] con la demanda, a manera de medida cautelar, solicité la suspensión provisional del acto de elección del señor JESÚS MARIO VALVERDE ACOSTA como Personero Municipal de Sincelejo para el periodo 2020 – 2024

[…]”.

5. Señaló que el Tribunal Administrativo de Sucre profirió el auto de 26 de febrero de 2020, en donde dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO: Córrase traslado por un término de cinco (5) días, al demandado JESÚS MARIO VALVERDE ACOSTA; al presidente del Concejo Municipal de Sincelejo y al agente del Ministerio Público de la solicitud de suspensión

provisional de los efectos del acto acusado.

SEGUNDO: Adviértase que contra esta decisión no procede ningún recurso, en los términos del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. CUARTO (sic): Surtido el trámite anterior, vuelva el expediente al despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda […]”. 4

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava

6. Indicó que presentó un memorial ante el Tribunal Administrativo de Sucre el 6 de marzo de 2020, solicitando el retiro de la demanda en los términos del artículo 174 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, “[…] como no podía volver a presentarla en virtud de la caducidad, el 29 de julio del 2020 informé al Tribunal Administrativo de Sucre que desistía de la solicitud de retiro de la demanda, y por tanto pedí continuar con el trámite del presente medio de control […]”.

Providencia proferida el 30 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 70001-23-33-000-2020-00040-00

7. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] Primero: ACEPTAR el retiro de la demanda presentada por CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ PAVA contra el acto que declaró electo como Personero del Municipio de Sincelejo, periodo 2020-2024, a Jesús Mario Valverde Acosta, contenida en el acta de sesión del Concejo Municipal de Sincelejo de data 10 de

enero de 2020.

Segundo: ORDENAR a la Secretaría de este Tribunal el desglose de los documentos aportados con la demanda y su entrega a la parte demandante o al señor CESAR DAVID BENAVIDES GARRIDO, quien fue autorizado por el actor mediante escrito de retiro (fl. 138) […]”.

8. Consideró que: “[…] El artículo 174 del CPACA, señala la posibilidad de retirar la demanda cuando no se hubiere notificado a ninguno de los demandados, así: “Retiro de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares”.

Así mismo, el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones frente al retiro de la demanda en asuntos electorales, el que considera diferente al desistimiento y procede siempre y cuando no se haya trabado la Litis, así: 5

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava “Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’ y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas y el retiro no (Negrilla fuera de texto).

La prohibición del desistimiento en el proceso electoral, tienen fundamento en el

carácter de pública de esta acción, que legitima a “cualquier persona” para demandar un acto de elección popular. Lo anterior se explica porque su objeto reporta interés a toda la comunidad, que en últimas será la beneficiada con la iniciativa del actor de que el juez electoral verifique la legalidad cuestionada. Por ello, una vez se traba la litis, existe proceso electoral, y entonces, se desborda el interés privado del demandante, para prevalecer la defensa de la legalidad en abstracto y preservar el ejercicio legítimo del poder público que se ha visto reprochado, de tal suerte que las facultades que tiene el actor frente a su demanda no impidan que se decida el litigio que ya ha empezado. Ahora bien, como en el presente caso es claro que no se está frente a un desistimiento, debido a que aún no existe “proceso electoral” y no se ha cruzado la línea del interés particular del demandante involucrando a otros sujetos procesales; resulta procedente el retiro de la demanda” Por esta razón, para establecer si se está retirando la demanda es necesario establecer si existe proceso electoral, es decir, determinar si la Litis se ha trabado […]”.

9. Expresó que en el caso sub examine, la demanda de nulidad electoral se presentó el 21 de febrero de 2020, la Secretaría pasó al despacho el expediente el 25 del mismo mes y año, y el Magistrado Ponente mediante auto del 26 de febrero de 2020 ordenó correr el traslado de la medida cautelar; sin embargo, a la fecha no ha sido admitida la demanda ni mucho menos resuelta la medida cautelar

solicitada y el escrito de retiro de la misma, fue radicado el 6 de marzo de la presente anualidad.

10. En ese orden de ideas, concluyó afirmando que: “[…] Así las cosas, si bien es cierto el 05 de marzo de 2020, la parte demandada a través de apoderado se opone a la suspensión provisional del acto demandado, lo cierto es que al 6 de marzo de 2020 -fecha de la solicitud de retiro de la demandani aún a (sic) al momento de proferir la presente decisión, ha sido emitido, ni notificado el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral y por ello, no se puede entender notificada por conducta concluyente una providencia que a la fecha no existe y por esa razón, es viable acceder a la solicitud del señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ PAVA y así se hará en la parte resolutiva de esta

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava providencia […]”.

Providencia proferida el 26 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 70001-23-33-000-2020-00040-00

11. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR el Auto de 30 de julio de 2020 mediante el cual se da cuenta del retiro de la demanda presentada por el señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ PAVA contra el acto que declaró electo a JESÚS MARIO

VALVERDE ACOSTA como personero municipal de Sincelejo, periodo 2020-2024, conforme la parte motiva de este proveído, desde el 6 de marzo de 2020 […]”.

12. Manifestó que respecto al recurso de reposición interpuesto por el señor Samir Morelo Espitia en su condición de coadyuvante contra el auto de 30 de julio de 2020, consideró que no era procedente su estudio, toda vez que revisada la normatividad aplicable a la intervención de terceros en el proceso de nulidad electoral, es necesario concluir que como quiera que la solicitud de intervención de los señores José Adolfo Garzón Plazas y Samir Morelo Espitia se presentó con anterioridad a la respectiva admisión de la demanda, sólo podrían resolverse una vez se profiriese la providencia de admisión y fuese efectuada la notificación de la demanda; en ese orden de ideas, en el momento en que se aceptó el retiro y aún en este momento procesal, las mismas se tornan improcedentes. Además, “[…] cabe concluir entonces, que bajo los dos (2) eventos previstos para la intervención en el proceso de nulidad electoral, la solicitud de reconocimiento de “Intervención como tercero” sólo podrá ser resuelta con posterioridad a la notificación al demandando de la admisión, circunstancia que no se presentó en el caso concreto

[…]”.

13. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Sucre respecto al fondo del asunto, adujo lo siguiente: “[…] Que el artículo, 243 de la preceptiva en comento señala: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos

proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 7

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” Si bien es cierto, en la lista no figura alguno relacionado con el retiro de la demanda, también lo es, que podría pensarse que es una actuación que pone fin

al proceso. No obstante, es importante precisar que en el presente asunto aún no se ha conformado el contradictorio; es decir, no puede afirmarse la existencia de un proceso judicial, pues no se ha resuelto ni la solicitud de medida cautelar solicitada y tampoco se ha decidido sobre su admisión y por ello, tampoco se ha notificado esa providencia, ya que no existe, de ahí la procedencia del retiro de la demanda. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante auto del 20 de febrero de 202010, sostuvo: “En este caso, la providencia que se recurre no obedece a un auto que le pone fin al proceso en tanto que, como se advirtió en líneas precedentes, a la fecha la relación jurídica procesal aún no se ha trabado entre las partes, es decir, aun no puede hablarse de un proceso judicial en curso, pues la demanda ni siquiera ha sido admitida. Se insiste, el proceso tiene lugar cuando se traba la litis, momento procesal ampliamente definido por la jurisprudencia nacional, como aquel en que se notifica 8

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava a la parte demandada del auto que admite la demanda.

De manera que, no podría hablarse de la terminación del proceso cuandoquiera que la litis no se ha trabado y la relación jurídico - procesal no se ha entablado. En consecuencia, el recurso de súplica no resulta procedente en este caso motivo por el cual se adecuará al de reposición de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011. De manera que, por secretaría, se ordenará

devolver el expediente al despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez para lo pertinente.” En ese entendido, se puede concluir que el recurso de reposición es el único procedente […]”.

14. Consideró que en el caso concreto, la demanda de nulidad electoral fue presentada el 21 de febrero de 2020 y la solicitud de retiro de la misma fue radicada por el actor el 6 de marzo de 2020, si bien es cierto, mediante auto del 26 de febrero de esta anualidad se ordenó correr el traslado de la medida cautelar, a la fecha de presentación del retiro del libelo introductorio aquella no había sido admitida y en ese orden de ideas, tampoco se había resuelto la medida cautelar, teniendo en cuenta que esa decisión se adopta en el auto que admite la demanda en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

15. Indicó que como al 6 de marzo de 2020 fecha de la solicitud de retiro de la demanda, no había sido decidida la respectiva solicitud de medida cautelar, ni existía el auto que admitiera el medio de control, era viable el retiro de la demanda que llevara a cabo el señor Carlos Alberto Hernández Pava en su calidad de demandante, en los términos del artículo 174 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la jurisprudencia reiterada, como efectivamente se constató a través de auto del 30 de julio de 2020.

16. El Tribunal Administrativo de Sucre manifestó que: “[…] Ese mismo día -30 de julio de 2020el accionante radicó al buzón

electrónico de la Secretaría escrito desistiendo del retiro de la demanda; no obstante, para la fecha de pasar al Despacho tal memorial, el auto había sido proferido, cargado en tyba y remitido a la Secretaría para su notificación. La solicitud de reposición que hace el demandante el 3 de agosto de 2020, es 9

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava para que se reconsidere la postura que “constata” el retiro de la demanda, porque el día en que salió la providencia el actor presentó escrito de desistimiento de la solicitud de retiro; petición que a juicio de este Despacho no tiene vocación de prosperidad, no por la existencia del auto impugnado, sino porque su voluntad primigenia opera de pleno derecho y esto es así por disposición de la Ley, el artículo 174 del CPACA, regla del retiro de la demanda, norma escueta que no permite resolver la singular situación que se presenta en el caso objeto de estudio, por ello y en virtud del artículo 306 del CPACA debemos remitirnos a la Ley 1564 de 2012, que en su artículo 92 consagró: “ARTÍCULO 92. RETIRO DE LA DEMANDA. El demandante podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto que autorice el retiro, en el cual se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el

artículo 283, y no impedirá el retiro de la demanda.” La norma claramente indica que el retiro de la demanda opera de pleno derecho, porque el único escenario en que se requiere una providencia por parte del juez, es el evento en que se hubiesen practicado medidas cautelares (lo que no ocurrió), en los demás casos no es necesaria declaración judicial alguna; el retiro es automático, opera por ministerio de la ley; luego entonces, la voluntad del accionante de retirar la demanda, materializada a través del escrito del 6 de marzo de 2020, es suficiente para que el Secretario haga entrega de la demanda, sin necesidad de auto que lo ordene. Como el expediente no estaba en la Secretaría, en razón a que el asunto se encontraba al despacho para resolver la medida provisional solicitada, la constatación se realiza a través de auto, pero aquello no afecta la realidad, el retiro ya había operado el 6 de marzo de 2020 por Ministerio de la Ley. Aunado a lo anterior, lo expuesto debe concordarse con el artículo 78 del Código General del Proceso que establece el deber para las partes de actuar con lealtad y buena fe dentro de las actuaciones judiciales y adicionalmente, no se encuentran motivos o al menos no se desprenden del escrito de impugnación, que permitiesen inferir algún escenario de error, fuerza o dolo, en el momento de manifestar libremente su voluntad de retiro de la demanda. En ese sentido, al operar de pleno derecho y no requerir de declaración judicial, no es procedente la solicitud formulada en el recurso sobre el retiro de la demanda en el caso de la referencia, por lo que el recurso de reposición

impetrado por el demandante, será negado […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

17. El actor solicitó en su escrito de tutela:

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Actor: Carlos Alberto Hernández Pava “[…] Con el objeto de que se proteja mi derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia, solicito respetuosamente al Consejo de Estado, se sirva conceder el siguiente petitum: 1º. TUTELAR la protección mi derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia, vulnerado por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre al expedir el auto del 30 de julio del 2020, y confirmarlo por auto del 26 de agosto del 2020, por desconocer mi desistimiento de la solicitud de retiro de la demanda. 2º. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin efectos jurídicos el auto del 30 de julio del 2020, confirmado por auto del 26 de agosto del 2020, expedidos por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre; en su lugar, ORDENAR a que dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes al conocimiento de la sentencia que así lo disponga, se sirva a emitir una nueva providencia aceptando mi solicitud de desistimiento de retiro de la demanda y, en consecuencia, admitir la demanda y darle a la misma el trámite ordinario contemplado en la ley […]”.

18. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por interpretación irrazonable del artículo

174 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y en un ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 18.1. Concluyó afirmando el actor lo siguiente: “[…] 18º. Adviértase como en esa oportunidad el Tribunal Administrativo de Sucre consideró que la solicitud de retiro de la demanda estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, por tanto su estudio se hace en auto en el que se concluye si se acepta o rechaza ese tipo de solicitud. No obstante, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre en el auto del 26 de agosto del 2020 se aparta de esa postura y precisa tajantemente que la solicitud de retiro de la demanda opera de pleno derecho o atómicamente (sic) sin auto que lo disponga, pero lo cierto es que no actuó en congruencia con esa tesis, por cuanto por auto del 30 de julio del 2020 autorizó el retiro de la demanda y seguidamente ordenó a la secretaría hacerme entrega de la misma, lo cual sin duda respalda que el artículo 174 del CPACA no dispone el retiro “automático” de la demanda por secretaría sin necesidad de auto […]”. Actuación 11

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava

19. El Despacho sustanciador, mediante auto de 23 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre y iii) vinculó al Concejo Municipal de Sincelejo y a los

señores Jesús Mario Valverde Acosta, José Adolfo Garzón Plazas, Samir Morelo Espitia y Fabián Alberto Hernández Gamarra, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas

20. El Tribunal Administrativo de Sucre expresó que: “[…] PUNTO 1: Se presenta una demanda de nulidad electoral, en la cual se solicita la nulidad de la elección de Acto de elección de JESÚS MARIO VALVERDE ACOSTA como personero municipal de Sincelejo, periodo 2020-2024, en dicho escrito se solicita como medida cautelar la suspensión del acto de elección y le es asignado el siguiente número de radicación: 70001-23-33-0002020-00040-00.

PUNTO 2: La norma especial en materia electoral establece que las medidas cautelares deben resolverse en el auto de admisión, providencia que traba la litis. PUNTO 3: De acuerdo con una consolidada y robusta línea de la sección quinta, se realizó el traslado de dicha solicitud previó a realizar el estudio de admisión. PUNTO 4: Antes de resolver sobre la admisión y las medidas cautelares; es decir, antes de que se trabe la litis, se presenta un escrito expresando la voluntad libre y espontanea de retirar la demanda. PUNTO 5: De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el medio de control electoral únicamente es posible el retiro de la demanda, en el escenario procesal en el que se no se hubiese notificado el auto

admisorio de la demanda, providencia que no existió, no existía en ese momento y que tampoco existe actualmente. PUNTO 6: En el proceso electoral con radicado: 70001-23-33-000-2020-0004000, nunca se profirió auto de apertura; es decir, no se trabó litis, ya que el auto admisorio al no existir, nunca se notificó. PUNTO 7: El marco regulatorio legal (ley 1437 de 2012 y ley 1564 de 201246), establece que el retiro de la demanda opera de pleno derecho; es decir, opera por ministerio de la ley, lo que significa que no se requiere de providencia judicial, salvo que existiese práctica de medidas cautelares, lo que tampoco ocurrió en el caso objeto de estudio; luego entonces, la voluntad libre del accionante de retirar la demanda, materializada a través del escrito del 6 de marzo de 2020, es 12

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava suficiente para que la Secretaría haga entrega de la demanda, sin necesidad de auto que lo ordene.

PUNTO 8: Aunado a lo anterior, la actuación del demandante debe ajustarse al artículo 78 del Código General del Proceso que establece el deber para las partes de actuar con lealtad y buena fe dentro de las actuaciones judiciales y adicionalmente, no se encuentran motivos o al menos no se desprenden del escrito de impugnación, que permitiesen inferir algún escenario de error, fuerza o dolo, en el momento de manifestar libremente su voluntad de retiro de la demanda.

PUNTO 9: Entonces, la seriedad frente a la administración de justicia es la regla que debe primar, entenderlo de otra forma, implicaría que la ligereza, el capricho o la propia culpa, son generadores de situaciones jurídicas protegidas por el ordenamiento jurídico. PUNTO 10: Finalmente, como el retiro de la demanda opera de pleno derecho y no requiere de declaración judicial; ello, en el escenario en el que no existe auto de admisión o no se han practicado medidas cautelares, -tal como sucedió en el caso puesto a consideración del honorable consejero ponente y de la sala-, de acuerdo con una interpretación sistemática de la ley y la jurisprudencia, el recurso propuesto por el actor en el medio de control de nulidad electoral, no tenía vocación de prosperidad […]”.

21. El Concejo Municipal de Sincelejo y los señores Jesús Mario Valverde Acosta, José Adolfo Garzón Plazas, Samir Morelo Espitia y Fabián Alberto Hernández Gamarra guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 13

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04097-00

Actor: Carlos Alberto Hernández Pava

23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos

24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Sucre, al proferir la providencia de 26 de agosto de 2020 dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 70001-23-33-000-202000040-00,