CE-11001-03-15-000-2020-04108-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA /

AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL

MANIFIESTO / PLANTA GLOBAL DEL PERSONAL DE LAS ENTIDADES DEL

SECTOR DEFENSA / OTORGAMIENTO DE COMISIÓN DE SERVICIOS

DENTRO DE LA PLANTA GLOBAL DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR DEFENSA / OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL EN COMISIÓN DE SERVICIOS EN LA JURSIDICCIÓN PENAL MILITAR Y POLICIAL – No deja de pertenecer a su fuerza / CREACIÓN DEL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL – Mediante la Ley 1765 de 2015 no implicó una incorporación automática del personal que se encontraba en comisión / INCORPORACIÓN DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA AL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL – Requería el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley no acreditados por la accionante / RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL OFICIAL EN COMISIÓN DE SERVICIOS – Se rige por la normativa especial de la Policía Nacional Decreto 1791 de 2000 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Lo primero que se observa es que en todas las resoluciones citadas se dejó consignado que la señora [L.T.T.] era una “funcionaria uniformada de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”, es decir que, en virtud de su vinculación a la carrera policial fue

enviada a prestar sus servicios en la Justicia Penal Militar, bajo la modalidad de comisión. Ello es posible, en la medida en que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 91 de 2007, las plantas de personal que conforman las entidades adscritas al Sector Defensa son globales, de lo que se infiere que es factible otorgar un traslado o una comisión, en cualquiera de sus modalidades, de un servidor público, siempre que se encuentre dentro de la misma planta global de personal. (…) En ese contexto, es correcto concluir que sí es posible desempeñar funciones en una entidad, sin dejar de pertenecer a la otra y es que, en el caso de la señora [L.T.T.] es claro que existía una designación principal en el escalafón policial y otra accesoria en el cargo que ocupare en comisión de servicios en la Justicia Penal Militar. Según la tutelante, su pertenencia al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015, que establece que los oficiales en servicio activo que se desempeñen en cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, como sucede en su caso, “se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados” y que, por esa razón, no había necesidad de exigirle el cumplimiento de los presupuestos de que trata el artículo 68 del mismo cuerpo normativo, bajo el entendido de que este último solo le aplica a “los miembros de

la Fuerza Pública que no desempeñaran cargos en la jurisdicción (…)”. En ese contexto, esta Sala de Decisión coincide con el análisis desplegado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el referido artículo señala expresamente que los oficiales que se encuentren desempeñando funciones en el Cuerpo Autónomo para la entrada en vigencia de la ley no tendrán que acreditar los requisitos especiales para ocupar el cargo, es decir que, al guardar silencio respecto de los presupuestos generales, es dable inferir que estos últimos sí tienen que demostrarse, es decir que las autoridades judiciales sí estaban avaladas para requerir el acatamiento de los requisitos contenidos en el artículo 68 que trata sobre el cambio de cuerpo o especialidad, pues la incorporación no operaba de manera automática. En ese mismo sentido, cobra importancia recordar, tal como lo refirió la autoridad judicial acusada que el artículo 2º ibídem señala que “La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”, lo que demuestra que tampoco le asiste razón a la señora [L.T.T.] cuando asegura que el artículo 68 sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que no se encontraban desempeñando cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, toda vez que, como quedó demostrado, el citado cuerpo normativo

se dirige únicamente a quienes se encontraran al servicio de la Justicia Penal Militar. Entonces, el motivo para que el tribunal tutelado no considerara que la tutelante perteneciera a la Justicia Penal Militar y Policial radica en que, la señora [L.T.T.] nunca se desvinculó de la Policía Nacional pues su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que le fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional para prestar sus servicios en otra entidad del sector defensa, independientemente de que dicha situación administrativa aconteciera por el lapso comprendido entre el año 2000 y el 2016. Así las cosas, esta Colegiatura encuentra acertado el estudio realizado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, en efecto, como la señora [L.T.T.] no pertenecía a la Justicia Penal Militar y Policial sino a la Policía Nacional, las causales de retiro que le eran aplicables no eran las contenidas en la Ley 1765 de 2015 como la actora pretende, sino las del Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 55, numeral 6º dispone que dicha novedad se puede producir “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o al Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes”, tal como sucedió en su caso. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RETIRO VOLUNTARIO DEL OFICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / MATERIAL PROBATORIO – No se infiere que la petición de retiro no sea voluntaria, espontánea y libre de coacción

En relación con lo alegado por la accionante respecto de que en su caso no hubo libertad para solicitar el retiro del servicio, si se tiene en cuenta la serie de actuaciones que la antecedieron en las que poco a poco se fue desmejorando su situación, y que “(…) luego de disfrutar sus vacaciones que terminaron el 30 de mayo de 2016 se le deja sentada en la secretaria (sic) del Director de Talento Humano de la Dirección General de la Policía Nacional, sin ostentar puesto alguno (…)”, esta Sala de Decisión encuentra adecuado que la autoridad judicial accionada indicara que de las pruebas aportadas no era posible inferir “de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora [L.T.T.]”, en la medida en que, en efecto, teniendo en cuenta que las vacaciones de la oficial fueron concedidas desde el 30 de abril del 2016 hasta el 20 de junio del mismo año, y que el estudio de su petición de dimisión fue proferido el 18 de mayo del 2016, se evidencia que el retiro voluntario fue solicitado por la señora [L.T.T.] mientras se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 91 DE 2007 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1791

DE 2000 - ARTÍCULO 40 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 55 / LEY 1765

DE 2015 - ARTÍCULO 64 / LEY 1765 DE 2015 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04108-01(AC)

Actor: LIDIA TAMAYO TOVAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D Temas: Tutela contra providencia judicial – reintegro al cuerpo autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial – confirma negativa

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 26 de noviembre de 2020, proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 15 de septiembre de 2020 al correo electrónico del Centro de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo Superior de la Judicatura, y remitido el 17 del mismo mes y año al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la señora Lidia Tamayo Tovar, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

2. La accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional, con ocasión de la sentencia proferida el 17 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que confirmó la decisión del 30 de abril de 2018 en la que, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no era necesario invocar las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015 para dar por terminada la comisión permanente, ya que estas se aplican al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, al cual la señora Tamayo Tovar no pertenece, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado N.º 11001-33-35-013-2016-00315-01, que inició contra el Ministerio de Defensa Nacional.

1.2. Pretensiones

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante al DEBIDO PROCESO, teniendo en cuenta para ello la norma en que se debe fundar. En

consecuencia, se disponga lo siguiente:

1. Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 17 de enero de 2019, dentro del expediente

11001333501320160031501, Magistrado Ponente: Doctor LUIS ALBERTO

ÁLVAREZ PARRA.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la norma en que se basa la Litis y todo el material probatorio existente en el expediente”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El 29 de junio de 1993, la señora Lidia Tamayo Tovar ingresó a la Policía Nacional como oficial; entidad a la que estuvo vinculada por 20 años, 10 meses y 20 días, de los cuales 15 años, 6 meses y 14 días fueron al servicio de la Justicia

Penal Militar y Policial.

5. El 29 de junio de 1993 obtuvo el grado de teniente, el 7 de diciembre de 1997, ascendió a capitán y el 7 de diciembre de 2002, fue promovida a mayor de la

Policía Nacional.

6. Con la Resolución N.º 1463 del 2 de octubre de 2000, la señora Tamayo Tovar fue designada en comisión permanente en los cargos de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Justicia Penal Militar y Policial; inicialmente como juez de primera instancia en el departamento de Caldas, y posteriormente, en calidad de juez del departamento del Tolima.

7. A través de la Resolución N.º 672 del 8 de septiembre de 2015, la tutelante fue designada como Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá.

8. Mediante la Resolución N.º 0229 del 18 de abril de 2016, se dio por terminado el nombramiento como Fiscal, y el 19 del mismo mes y año, se le informó que “ese mismo día debía dejar el cargo que ostentaba, sin darle tiempo para hacer una entrega responsable y detallada del puesto”.

9. Posteriormente, con la Resolución N.º 3288 del 25 de abril de 2016, la Policía Nacional terminó la comisión administrativa permanente de la señora Tamayo Tovar, quien aseguró que desde el momento en que le fue terminada la comisión, “(…) no ejerció ningún cargo ni desarrolló función alguna en la Policía, simplemente se presentaba ante sus superiores a cumplir horario”.

10. El 30 de abril de 2016, la señora Lidia Tamayo fue enviada a vacaciones y, cuando se reintegró, tomó la decisión de solicitar su retiro del servicio, “como consecuencia de la desmotivación que le hizo sentir la entidad”.

11. A través de la Resolución N.º 6023 del 8 de julio de 2016, la Policía Nacional retiró del servicio a la señora Tamayo Tovar “por solicitud propia”.

12. Como consecuencia de los hechos expuestos, la señora Lidia Tamayo Tovar instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos con los cuales la referida entidad dio por terminadas i) la comisión administrativa permanente; ii) su designación como Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá; y iii) por el cual se retiró a la demandante del

servicio policial, “por solicitud propia”.

13. En providencia del 30 de abril de 2018, el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que: “(…) como la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar obedecía a la comisión permanente que le había otorgado el Ministerio de Defensa, resulta claro, por una parte, que una vez las necesidades del servicio lo ameritaran, dicha designación culminaría, como en efecto sucedió a solicitud del Director de la Policía Nacional, lo que de paso daría lugar a la finalización de su comisión, como también ocurrió, al darse por terminada la misma ante la Justicia Penal Militar. Por otra, que para efectos de terminar dicha designación no era necesario la aplicación taxativa de las causales consagradas en el artículo 82 de la Ley 1765, ya que estas solo resultaban aplicables al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, al cual la demandante no demostró pertenecer. (…) Entonces, como de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario se demostró que no era cierto que la señora TAMAYO TOVAR se hubiese presentado 2 meses a la Policía Nacional sin que le asignaran labor alguna, el Despacho no le otorgará validez ni credibilidad a dicho testimonio de la señora TORRES.

En suma, se advierte que la renuncia presentada por la demandante no fue provocada por la entidad demandada, sino que por el contrario, la misma derivó de una decisión libre, espontánea y voluntaria, asumida por la propia señora TAMAYO (…)

En tales condiciones, se concluye que los actos administrativos demandados, contenidos en las Resoluciones Nº 0229 del 18 de abril de 2016, 3288 del 25 de abril de 2016 y 6023 del 8 de julio de 2016, mantienen incólime (sic) su presunción de legalidad, en razón de no haberse demostrado ninguno de los cargos formulados contra ellos”.

14. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 17 de enero de 2019, notificada el 10 de junio de 2020. Como sustento de su decisión, el ad quem refirió que: “(…) la demandante se encontraba al servicio activo y le fue conferida una comisión permanente para desempeñar el rol del juez y luego de Fiscal ante la Justicia Penal Militar y Policial; no obstante, al estar vinculada a dicho órgano jurisdiccional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, no la exoneraba de acreditar los requisitos generales establecidos en el artículo 68 ibídem, referentes al cambio de cuerpo o especialidad, con el objeto de pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial.

Por otra parte, el (sic) demandante sostuvo que el motivo que generó la presentación de la solicitud de retiro del servicio, fue la sensación de menosprecio por parte de la institución, ya que la desvinculó de la Justicia Penal Militar y Policial, sin darle una opción de cargo. Sobre el particular, la

Sala es enfática en señalar, que de tal afirmación y de las pruebas aportadas al expediente, no se infiere de ninguna manera que la petición de retiro del servicio, formulada por la parte actora ante la demandada, no fuera voluntaria, espontánea y libre de coacción o vicio, simplemente obedeció a la libre determinación de la señora Tamayo Tovar. En cuanto al pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta el cargo de Fiscal de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, advierte la Sala, que para liquidar dicha prestación, así como las demás que debieron pagarse al momento de la desvinculación de la institución policial, no se pudieron haber tomado otros haberes diferentes a los que para ese momento devengaba la accionante [artículo 143 del Decreto 1212 de 1990], por consiguiente, no resulta plausible tomar para el cálculo de las cesantías definitivas el salario de fiscal, habida cuenta que ya no ostentaba dicho cargo”. 1.3. Fundamentos de la vulneración

15. En sentir de la parte actora, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su garantía constitucional del debido proceso con ocasión de la sentencia que profirió el 17 de enero de 2019, a través de la cual confirmó la decisión que en primera instancia negó las pretensiones de la demanda pues, en su sentir, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico.

16. La señora Tamayo Tovar alegó que, atendiendo que los argumentos empleados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “D” para confirmar la negativa fueron que “no se acreditó que la demandante perteneciera al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y que tampoco hubo coacción o vicio para presentar la solicitud de retiro del servicio”, su exposición debía limitarse a demostrar que tal fundamento no tiene validez, en la medida en que la decisión a través de la cual se negó el reintegro de la mandante se presenta por indebida aplicación de la Ley 1765 de 2015 y la mala interpretación del acervo probatorio aportado, determinante para identificar la veracidad de los hechos.

17. Indicó que de acuerdo con los artículos 631 y 642 de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015 “por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial (...)”, bastaba con revelar que se encontraba en servicio activo desempeñando cargos en la jurisdicción para ser incorporada al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial como, en efecto, se demostró en la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2017, donde se tuvo como probado que ostentó los cargos de i) Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía de Caldas [Resolución N.º 1463 del 2 de octubre de 2000]; ii) Juez del Departamento de Policía del Tolima [Resolución N.º 1147 del 12 de octubre de 2004] y; iii) Fiscal 147 ante el Juzgado de la Policía Metropolitana de Bogotá [Resolución N.º 672 del 8 de septiembre de 2015].

18. Así las cosas, explicó que cuando entró en vigencia la referida ley, esto es, el

23 de julio de 2015, la actora se encontraba realizando oficios en la Jurisdicción Penal Militar, razón por la cual, “era plenamente aplicable que a partir de dicha fecha quedaba incorporada en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, sin necesidad de más requisitos o exigencias, fuera de ello en virtud de que cumplía los requisitos y ya en vigencia de la Ley 1765 de 2015 es que se le hace el nombramiento como Fiscal Penal Militar ante el Juzgado de Instancia de la Metropolitana de Bogotá pues dicho nombramiento fue el 8 de septiembre de 2015”.

19. No obstante, el ad quem consideró que debía demostrar los requisitos de que trata el artículo 683 del mencionado cuerpo normativo, siendo que dichas 1 “ARTÍCULO 63. CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL. Créase el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, conformado por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que desempeñen cargos judiciales, investigativos, o de apoyo judicial o investigativo en la Justicia Penal Militar y Policial; con un

sistema de carrera propio e independiente del mando institucional y bajo la dependencia de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial. PARÁGRAFO. La pertenencia al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, genera dependencia administrativa de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que lo integran de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, y por tanto estarán a

disposición de la citada entidad”. 2 “ARTÍCULO 64. INCORPORACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA AL CUERPO AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL. En virtud de la entrada en vigencia de la presente ley, los oficiales en servicio activo que desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados. Los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes en servicio activo, que a la entrada en vigencia de la presente ley desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados”. 3 “ARTÍCULO 68. CAMBIO DE CUERPO O ESPECIALIDAD. Para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Capacidad psicofísica.

2. Acreditar como mínimo el grado de Capitán o Teniente de Navío.

3. No haber sido sancionado penal o disciplinariamente y durante los tres (3) últimos años estar clasificado en lista 1, 2 o 3 en las evaluaciones de las Fuerzas Militares o en las escalas de medición excepcional, superior o satisfactoria de la Policía Nacional.

exigencias son instadas para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, pues el antes citado artículo 64 “establece claramente que deben ser oficiales en servicio activo que desempeñen en cargos en la Jurisdicción”, es decir que sólo aquellos oficiales que para la entrada en vigencia de la Ley 1765 del 2015 no estuvieran laborando ante la jurisdicción Penal Militar y Policial, debían demostrar los requisitos establecidos en el artículo 68. Por ese motivo, dichas cláusulas no le podían ser exigidas.

20. Independiente de lo anterior, señaló que, si en gracia de discusión se admitiese que los requisitos del artículo 68 le fueran requeridos, recordó que “ostentaba el grado de OFICIAL SUPERIOR porque era MAYOR, razón por la cual cumplía con el numeral 2, fuera de ello había acabado de presentar las pruebas de capacidad psicofísica pues para ser nombrada como Fiscal debió presentar su hoja de vida, la cual fue subida a la plataforma de la Justicia Penal Militar y recibir un aval de la Junta lo que quiere decir que cumplió con los numerales 1 y 4; y tal como consta en su hoja de vida y que se constata en las páginas públicas no poseía ningún antecedente ni de carácter disciplinario ni penal por ende también cumplía con el artículo 3. Es de preguntarse cómo un fallador de Segunda Instancia hace un análisis de un proceso y un fallo sin encontrar algo tan ostensible, como lo aquí expresado, pues es lógico que si a la demandante se le promovió bajo la vigencia ya de la Ley 1765 de 2015 era porque

cumplía con los requisitos de dicha Ley. Ahora como si fuera poco la demandante no llevaba sino quince (15) años de experiencia como funcionaria en la Justicia Penal Militar, entonces cual (sic) el motivo para violar de esta forma los derechos fundamentales de la demandante y las disposiciones legales?”.

21. Por ese motivo, señaló que en el sub judice sí se demostró que pertenecía a la Justicia Penal Militar y que, como consecuencia de ello, le debían ser aplicados los postulados de la Ley 1765 de 2015, especialmente el artículo 824 que plasma taxativamente las causales de terminación de la designación o desvinculación de

la Justicia Penal Militar.

22. Así las cosas, afirmó que el tribunal tutelado hizo caso omiso de los hechos probados en el asunto pues, de no ser así, hubiera arribado a la conclusión que “sólo se podía terminar la comisión por uno de estos numerable que anteceden, y como es ostensible en ninguno obra que por solicitud del Director de la Policía Nacional, tal

4. Concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o del respectivo Comandante de Fuerza o del Director General de la Policía Nacional de Colombia, según corresponda.

PARÁGRAFO 1o. Los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y patrulleros, no requieren acreditar grado militar o policial mínimo. PARÁGRAFO 2o. Los folios de vida de los miembros de la Fuerza Pública pasarán a la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, mientras se encuentren desempeñando un cargo judicial o investigativo de su planta de personal”. 4 “ARTÍCULO 82. CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LA DESIGNACIÓN EN EL CUERPO

AUTÓNOMO DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y POLICIAL Y RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA. Son causales de terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y de Retiro de la Fuerza Pública las siguientes:

1. Ser condenado penal mente por sentencia debidamente ejecutoriada, excepto por delitos culposos, siempre que en este último caso la pena impuesta no implique privación de la libertad.

2. Ser destituido o separado del cargo por decisión debidamente ejecutoriada, como resultado de proceso disciplinario.

3. Obtener resultado regular o deficiente de acuerdo con los reglamentos de evaluación y clasificación de la Fuerza Pública.

4. Incurrir en cualquiera de las causales de retiro consignadas en los reglamentos de la institución militar o policial a la cual pertenece”. como lo hizo mediante oficio No. S-2016-069437/ APROPDITAH 1.10 del 11 de marzo de 2016, se pudiese terminar la comisión y desvincular de la Justicia Penal Militar a un personal y menos con la única razón de “SER LLAMADOS A CALIFICAR SERVICIOS”, oficio que fue la base para que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar expidiera la Resolución 000229 del 18 de abril de 2016 que termina la comisión de ella, y con el que además se está demostrando que hubo la desviación de poder, pues en ningún momento por esta razón de LLAMAR A CALIFICAR SERVICIOS, un Director de la Policía Nacional podía exigirle a un Director de la Justicia Penal Militar la desvinculación de un personal

uniformado, de ahí que siempre y con esto se aclara, que inclusive antes de entrar en vigencia la Ley 1765 de 2015 ya había una AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA del personal que estaba en comisión permanente en la Justicia Penal Militar con el mando Institucional, de allí que los permisos, vacaciones, folios de vida y demás se diligenciaban por personal de la Justicia o que trabajara en ella, y no del mando directo. Y sino cual (sic) la autonomía de los Jueces y Fiscales para aplicar la Ley y proferir sus autos y sentencias si dejan que el mando institucional de los uniformados interfiera?”.

23. Por otro lado, en relación con la coacción para que presentara su solicitud de retiro del servicio, indicó que dentro del expediente reposan todos los actos demandados a través de los cuales i) se le terminó la designación como fiscal el 18 de abril de 2016; ii) se le terminó la comisión permanente dentro de la Justicia Penal Militar el 25 de abril de 2016 “después de haber desempeñado dicha función por más de 15 años” y; iii) se solicitó la terminación de designación en el cargo de fiscal 147 penal militar.

24. En ese contexto, relató que, si bien ella misma solicitó su retiro por voluntad propia, ello aconteció con ocasión del citado Oficio firmado por el Director de la Policía Nacional, “donde se decía que la iban a retirar del servicio”, puesto que, hasta sus vacaciones fueron modificadas por decisión del mando institucional pues ella las solicitó para agosto del 2016 y se le obligó a disfrutarlas a partir del 30 de abril de ese año, hecho que la hizo sentir “ultrajada y desvalorada y, como si fuera poco

una vez terminó las vacaciones, aún no salía el decreto de retiro y como no la necesitaba la Policía para nada, porque nunca fue para mejorar el servicio ni nada, la tuvieron varios días cumpliendo horario, asistiendo rigurosamente, pero sin nada que hacer”.

25. Finalmente, expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al exigir que acreditara los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, sin tener en cuenta que dicho cuerpo normativo en el artículo 64 “precisó que no se requería ningún requisito adicional para pertenecer al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar”. 1.4. Trámite de la acción de tutela

26. Mediante auto del 8 de octubre de 2020, el magistrado ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación de la parte actora, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y vinculó como tercero interesado al Ministerio de Defensa Nacional – Policía

Nacional. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”

27. Con memorial del 16 de octubre de 2020, la actual titular del despacho ponente de