CE-11001-03-15-000-2020-04247-00(CA)A-2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. (…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Agencia Nacional del Espectro que es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía técnica, administrativa y financiera, vinculada al Ministerio de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia [P]ara su procedencia, se deben cumplir los siguientes requisitos: i) tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto; ii) haberse dictado con fundamento en la función administrativa; iii) haberse expedido en desarrollo de los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción. En relación con este último requisito, cabe destacar que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley Estatutaria 137 de 1994, las facultades conferidas por el legislador al

Gobierno nacional y a las autoridades no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el Estado de excepción, sino únicamente cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación que refleje la incompatibilidad con el ordenamiento jurídico. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento de la resolución 283 del 30 de septiembre de 2020 [E]l Despacho advierte que la Resolución No. 283 del 30 de septiembre de 2020, expedida por el Director General de la Agencia Nacional del Espectro cumple con los dos primeros requisitos, pero no con el último de ellos, en cuanto el mismo no desarrolla ninguno de los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción, limitándose a regular y aplicar normas de carácter ordinario, preexistentes en el ordenamiento jurídico colombiano, con sustento en las potestades con las que cuenta el Director y en desarrollo de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social y las Directivas Presidenciales sobre trabajo en casa destinadas a las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del poder público. (…). Se trata de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto. (…). Fue proferido por una entidad del orden nacional, esto es, por la Agencia Nacional del Espectro, en cumplimiento de una función de naturaleza administrativa. (…). Sin embargo, no se profirió en el marco de la declaratoria de los Estados de emergencia económica, social y ecológica, declarados por el Gobierno nacional, en los Decretos No. 417 del 17 de marzo 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, ni en desarrollo de alguno de los

decretos legislativos dictados durante la vigencia de estas medidas y tampoco contiene disposiciones que requieran de potestades excepcionales para su aplicación que desborden el marco competencial que tiene la entidad. Esta circunstancia se comprueba en el sub examine con la revisión de las normas y facultades que se citan en el encabezado de la resolución y en la parte motiva del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo y con la verificación que realiza el despacho sobre el contenido y alcance de las competencias ordinarias. (…). Adicionalmente, en la descripción de la materia y en la parte motiva concretamente desarrolló las normas relacionadas con la prórroga de la emergencia sanitaria efectuada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 1462 de 25 de agosto de 2020; el decreto de carácter ordinario dictado por el Presidente de la República, en ejercicio del poder de policía, contenido en el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 y la Directiva Presidencial No. 7 del 27 de agosto de 2020. (…). En consecuencia, al no concurrir en el sub examine uno de los requisitos sine qua non para la procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho se abstendrá de avocar el conocimiento del asunto y dispondrá el archivo definitivo de la actuación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de necesidad consagrado en el artículo 11 de la ley 137 DE 1994, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-155 del 28

de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 476 DE 2020 / DECRETO 1168 DE 2020 / DIRECTIVA

PRESIDENCIAL No. 7 DEL 27 DE AGOSTO DE 2020 / RESOLUCIÓN No. 1462

DE 25 DE AGOSTO DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04247-00

Actor: AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO

Demandado: RESOLUCIÓN No. 283 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedencia

AUTO QUE DECIDE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO

OBJETO DE LA DECISIÓN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El despacho se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Resolución No. 283 del 30 de septiembre de 2020 “Por medio de la cual se expiden directrices de carácter temporal, extraordinarias y preventivas con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria ordenada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución Nro. 1462 del 25 de agosto de 2020 y la prórroga del aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ordenado por el Gobierno nacional mediante el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020

1. Con fundamento en las potestades que le confieren en el artículo 89 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.8.8.1.4.2. del Decreto 780 de 2016 y el artículo 2º del Decreto 4107 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución No. 1462 de 2020 prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de noviembre de 2020, al tiempo que modificó las medidas adoptadas en el artículo 2º de la Resolución No. 385 que, a su vez, había

sido modificada por la No. 844 del 26 de mayo de 2020, con ocasión de la pandemia del coronavirus COVID-19. 1.2. Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020

2. El Presidente de la República, en uso de las potestades conferidas por el numeral 4º del artículo 189 y en los artículos 303 y 315 de la Constitución expidió el Decreto No. 1668 del 25 de agosto de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable.”

1.3. Directiva Presidencial No. 7 del 27 de agosto de 2020

3. El Presidente de la República dirigió a los organismos y entidades de la

Rama Ejecutiva del orden nacional la Directiva No. 7 del 27 de agosto de 2020, por medio de la cual modificó las instrucciones impartidas en la Directiva No. 03 del 22 de mayo de la presente anualidad.

4. Lo anterior con el objeto de que las entidades y organismos retomen de forma gradual y progresiva el trabajo presencial, para lo cual, a partir del 3 de septiembre de 2020, se les recomendó procurar prestar sus servicios en forma presencial hasta con un treinta por ciento (30%) de sus servidores y contratistas, de tal manera que el setenta por ciento (70%) restante continúe realizando trabajo en casa.

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5. Se recomendó igualmente adoptar en lo posible, y de acuerdo con las

necesidades del servicio, horarios flexibles que eviten aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y en el servicio de transporte público. 1.3. Resolución No. 183 del 30 de septiembre de 2020, dictada por la Agencia Nacional del Espectro

6. Con fundamento en lo dispuesto por la Ley 1341 de 20091, el Decreto 093 de 20102 y en las disposiciones consagradas en los artículos 29, 49 y 209 de la Constitución Política, la entidad, con sustento en la prórroga de la emergencia sanitaria, decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social y en la Directiva 7 del 27 de agosto de 2020, por intermedio del Director General, expidió la Resolución No. 283 del 30 de septiembre de 2020, acto que contiene las siguientes disposiciones: Artículo Primero: Autorización Esta autorización se profiere con fundamento en la de trabajo en casa prórroga de la emergencia sanitaria dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020 y la

Directiva Presidencial No. 7 del 27 de agosto de 2020.

Artículo Segundo: Medidas Esta medida tiene fundamento en la Circular Interna especiales sanitarias y de de la ANE GD-007185-I-2020 del 22 de julio de 2020 autocuidado “Por la cual se actualiza el Protocolo de Bioseguridad para la prevención de la transmisión del Covid-19.” Artículo Tercero: Actividades Se establece en cumplimiento de la Directiva

presenciales Presidencial No. 7 del 27 de agosto de 2020 y está encaminada a que los jefes de las áreas o

dependencias de la entidad puedan exigir el trabajo presencial de algunos funcionarios.

Artículo Cuarto: Radicación El precepto regula los canales virtuales para la virtual de correspondencia radicación de correspondencia dirigida a la entidad.

Artículo Quinto: La norma establece que se podrán realizar Nombramiento de personal nombramientos de personal de forma virtual, mientras dure la emergencia sanitaria.

Artículo Sexto: Radicación de Indica los canales virtuales a través de los cuales se cuentas de cobro de pueden presentar las cuentas de cobro en la entidad. contratistas de prestación de servicios y de proveedores Artículo Séptimo: Comisiones Reglamenta la Resolución No. 1054 del 27 de junio de de servicio a funcionarios o 2020 dictada por el Ministerio de Salud y el Decreto autorización para gastos de 1168 del 25 de agosto de 2020, expedido por el desplazamiento a contratistas. Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por el numeral 4º del artículo 189 de la Constitución y los artículos 303 y 315 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO - 19, y el mantenimiento del orden público y se decreta el aislamiento 1 “Por la cual se definen Principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones" 2 "Por el cual se adopta la estructura de la Agencia Nacional del Espectro-ANE, y se dictan otras disposiciones"

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co selectivo con distanciamiento individual responsable.” Artículo Octavo: Trámites Reglamenta la firma manuscrita en los documentos, virtuales con fundamento en la Ley 527 de 199 y el Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020, este último expedido por el Presidente de la República, en uso de las potestades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, sobre la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la emergencia sanitaria.

Artículo Noveno: La norma recuerda que la violación e inobservancia Responsabilidad y sanciones de las medidas sanitarias da lugar a las sanciones Liquidación y pago de los penales y pecuniarias previstas en los artículos 398 y contratos suspendidos 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, respectivamente.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS

2.1. Competencia

7. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”, a través de las Salas Especiales de Decisión.

8. Por su parte, el artículo 1363 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las

medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción.

9. Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Agencia Nacional del Espectro que es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía técnica, administrativa y financiera, vinculada al Ministerio de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones. 2.2. Requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad 3 “Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.”

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10. De conformidad con lo dispuesto por las normas que rigen este medio de control, en especial los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para su procedencia, se deben cumplir los siguientes requisitos: i) tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto; ii) haberse dictado con fundamento en la función administrativa; iii) haberse expedido en desarrollo de los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción.

14. En relación con este último requisito, cabe destacar que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley Estatutaria 137 de 1994, las facultades conferidas por el legislador al Gobierno nacional y a las autoridades no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el Estado de excepción, sino únicamente cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación que refleje la incompatibilidad con el ordenamiento jurídico.

11. Sobre el principio de necesidad, consagrado en el artículo 11 de la referida ley4 se ha pronunciado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-466 de 20175, recientemente reiterada en la C-155 del 28 de mayo de la presente anualidad6. En la primera de las sentencias de constitucionalidad citadas, la Corte precisó que “el análisis de los decretos legislativos en punto de necesidad debe versar sobre dos aspectos. Primero, la necesidad fáctica, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos. Segundo, la necesidad jurídica, que implica verificar ‘la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, evaluación denominada por la

jurisprudencia como juicio de subsidiariedad’”.

15. En la segunda, que fue dictada por la Corte en el marco de las atribuciones previstas en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución Política, al revisar los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción declarado por el Decreto No. 417 de 2020 y, concretamente el Decreto Legislativo 476 de la misma anualidad, reiteró que los actos jurídicos pasibles de control son aquellos que cumplen el presupuesto de necesidad jurídica, que impone examinar la existencia de normas ordinarias que le permitan a la autoridad adoptar la medida, de tal manera que únicamente en ausencia de estas o ante su incompatibilidad con el Estado de excepción es posible establecer que constituyen un desarrollo directo de los decretos legislativos. 2.3. Análisis del caso concreto

17. Aplicando el marco normativo y conceptual al caso concreto, el Despacho advierte que la Resolución No. 283 del 30 de septiembre de 2020, expedida por el Director General de la Agencia Nacional del Espectro cumple con los dos 4 “ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.” 5 Corte Constitucional, Sentencia C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido 6 Corte Constitucional, Sentencia C-155 del 28 de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger

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www.consejodeestado.gov.co primeros requisitos, pero no con el último de ellos, en cuanto el mismo no desarrolla ninguno de los decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción, limitándose a regular y aplicar normas de carácter ordinario, preexistentes en el ordenamiento jurídico colombiano, con sustento en las potestades con las que cuenta el Director y en desarrollo de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social y las Directivas Presidenciales sobre trabajo en casa destinadas a las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del poder público, como pasa a explicarse:

18. Se trata de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, en tanto el ámbito de aplicación de la norma se dirige a todos los funcionarios y contratistas de la Agencia Nacional del Espectro, sin que cree una situación jurídica particular y concreta con respecto a alguno o algunos de ellos.

19. Fue proferido por una entidad del orden nacional, esto es, por la Agencia Nacional del Espectro, en cumplimiento de una función de naturaleza administrativa relacionada con la forma de realizar el trabajo en forma presencial y con la modalidad de teletrabajo en los porcentajes establecidos y consagra la obligación de acatar las medidas sanitarias consagradas en los protocolos de bioseguridad adoptados por la entidad, las sanciones en caso de incumplimiento y los requisitos de validez de los documentos internos.

20. Sin embargo, no se profirió en el marco de la declaratoria de los Estados de emergencia económica, social y ecológica, declarados por el Gobierno nacional, en los Decretos No. 417 del 17 de marzo 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, ni en

desarrollo de alguno de los decretos legislativos dictados durante la vigencia de estas medidas y tampoco contiene disposiciones que requieran de potestades excepcionales para su aplicación que desborden el marco competencial que tiene la entidad.

21. Esta circunstancia se comprueba en el sub examine con la revisión de las normas y facultades que se citan en el encabezado de la resolución y en la parte motiva del mismo y con la verificación que realiza el despacho sobre el contenido y alcance de las competencias ordinarias.

22. En efecto, en el encabezado de la decisión se consignó que el acto se dicta “En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las que le confieren la Ley 1341 de 2009, el Decreto 093 de 2010, la Resolución Nro.001173 del 6 de julio de 2020 y en aplicación de las disposiciones contempladas en los artículos 29, 49 y 209 de

la Constitución Política”.

23. Adicionalmente, en la descripción de la materia y en la parte motiva concretamente desarrolló las normas relacionadas con la prórroga de la emergencia sanitaria efectuada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución No. 1462 de 25 de agosto de 2020; el decreto de carácter ordinario dictado por el Presidente de la República, en ejercicio del poder de policía, contenido en el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 y la Directiva

Presidencial No. 7 del 27 de agosto de 2020. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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24. Por su parte, las medidas adoptadas en cada uno de los artículos que componen la resolución no desbordan las potestades ordinarias con las que cuenta la entidad en el marco del manejo del personal y de los contratistas y la forma de ejercer sus labores y de asumir las medidas de autocuidado.

25. En consecuencia, al no concurrir en el sub examine uno de los requisitos sine qua non para la procedencia del control inmediato de legalidad, el Despacho se abstendrá de avocar el conocimiento del asunto y dispondrá el archivo definitivo de la actuación.

26. Una decisión contraria a la anterior conllevaría al adelantamiento de un proceso judicial cuya finalidad y objeto difieren sustancialmente del que sería posible en relación con el contenido material de la resolución objeto de análisis, la cual fue expedida dentro del marco de competencias ordinarias asignadas por la legislación y los decretos reglamentarios a la Unidad Nacional del Espectro.

27. Por ende, adelantar el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, resultaría inane respecto del efecto útil de las normas contenidas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del primer ordenamiento procesal citado y desbordaría el preciso ámbito de competencia del Consejo de Estado en esta materia, en la medida en que esta Corporación no puede convertirse en revisora automática de normas que no son dictadas al amparo del Estado de excepción sino de la emergencia sanitaria y de las medidas ordinarias de policía con las que cuenta el ejecutivo, pues ello escapa a la teleología de las normas estatutarias

objeto de aplicación en el sub examine. En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 283 del 30 de septiembre de 2020, expedida por la Agencia Nacional del Espectro, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia al Director General de la Agencia Nacional del Espectro y al Agente del Ministerio Público, mediante correo electrónico.

TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, archívese todo lo actuado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co