CE-11001-03-15-000-2020-04307-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL /

AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

[E]l accionante no expuso cargos en su petición de amparo que dieran cuenta de circunstancias concretas de afectación derivadas de la aplicación de las normas del subsidio familiar que las hiciera inconstitucionales, que hayan sido propuestas al juez ordinario y que, en tal caso, fueron omitidas o que su valoración vulnerara derechos fundamentales a partir de la configuración de un defecto. Así, los argumentos de la acción se centraron en elementos abstractos de constitucionalidad. (...) los reproches que formula el tutelante en su escrito de solicitud de amparo carecen de relevancia constitucional, por cuanto no muestran la posible vulneración de garantías iusfundamentales a partir de la configuración de un defecto en la aplicación de las normas del subsidio familiar en la sentencia del 5 de junio de 2020, sino que plantea un juicio abstracto de constitucionalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04307-00(AC)

Actor: MILTON DUVAN VARGAS CASTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Milton Duvan Vargas Castro en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela Milton Duvan Vargas Castro, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la confianza legítima, que consideró fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la sentencia que profirió el 5 de junio de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado num. 66001-33-33-007-2018-00300-01, que inició en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

(CASUR).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro

2. Hechos 2.1. Milton Duvan Vargas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con las pretensiones de que el juez declarara la nulidad del acto administrativo núm. E-01524 de 20172 que negó la inclusión del subsidio

familiar en su asignación de retiro, e inaplicara por inconstitucionales los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012. En consecuencia, pidió que se ordenara reliquidar el salario básico, incrementado en un 30%, 5% y 4%, por concepto de subsidio familiar de su conyugue y sus dos hijos, respectivamente, desde el 2 de mayo de 2013 en adelante. 2.2. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, en sentencia del 2 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda, por cuanto, por un lado, encontró que los factores computables para la asignación de retiro son los contenidos en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012 y no aquellos previstos para otro tipo de funcionarios públicos; y, por otro lado, consideró razonada en criterios de profesionalización la diferencia existente entre los distintos regímenes de la Policía Nacional. Esta decisión fue apelada por el apoderado de Milton Duvan Vargas Castro. 2.3. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 5 de junio de 20203, en el sentido de confirmar la decisión del a quo. En dicha providencia, el tribunal indicó, dentro de sus consideraciones, que el objeto del litigio radicaba en determinar si al actor le asistía el derecho a que se le incluyera el subsidio familiar en su asignación de retiro, en los porcentajes previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, o si, en atención al principio de

inescindibilidad, debía aplicársele en su integridad el régimen salarial al que pertenece. Para resolver esta cuestión, la autoridad judicial presentó los siguientes argumentos: 2.3.1. Dentro del marco normativo que rigió el caso concreto, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional permitía al personal antiguo ingresar a ese sistema siempre y cuando fuera solicitado por el interesado, tal y como ocurrió con el señor Vargas Castro. El derecho pensional del demandante está reglado en los Decretos núms. 1 Información tomada de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda contenida en el expediente de tutela, con certificado 03C8731A77ED4D3C B27BEF0FADF5AC3E 2434E5D163077045

F98FCF09E251B500.

2 Páginas 25 y 26 del documento contenido en el expediente de tutela digital, con certificado 5CEA4561930945F4 C33EBDBBF92A38DC 08F254C3004A3283 F6657114Ahgyyyz187FC71. 3 Documento contenido en el expediente de tutela, con certificado BC6E5F4E4E8E40DB 1B7853231E1353E8

DA6C848DAEB2ED47 F77C6EE33A1728A9.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro 1091 de 19954, 4433 de 20045 y 1858 de 20126 concernientes al nivel ejecutivo,

que establecen que el subsidio familiar no es salario y no puede ser computado para ningún efecto como factor salarial. Estas normas, en su naturaleza, se encargan de reglamentar un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población que cuenta con unos estándares superiores a los establecidos de manera general. 2.3.2. La creación de una nueva estructura jerárquica y la fijación de su régimen propio no comporta vulneración de derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo era necesario que mediara solicitud en tal sentido, pues correspondía a cada uniformado evaluar si el traslado era favorable a sus intereses. Así, se debe entender que “la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa”7. 2.3.3. Ahora bien, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 31 de enero de 20138, del análisis integral de las normas, y no factor por factor como lo pretende el demandante, es posible concluir que el régimen de nivel ejecutivo al que se acogió fue favorable a sus intereses prestacionales, por lo que “correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen”9. 2.3.4. De otra parte, de acuerdo a la Observación General núm. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, a algunos casos de

derecho internacional sobre la progresividad, no regresividad e igualdad en 4 “Artículo 15. Definición. […]. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”. “Artículo 49. […] Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”. 5 “Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.2. Miembros del Nivel Ejecutivo. 23.2.1. Sueldo básico. 23.2.2. Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3. Subsidio de alimentación. 23.2.4. Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la

asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. (La Sala subraya y destaca). 6 “Artículo 3. […] Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este Decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales”. 7 Página 10 del documento contenido en el expediente de tutela, con certificado BC6E5F4E4E8E40DB 1B7853231E1353E8 DA6C848DAEB2ED47 F77C6EE33A1728A9. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2013, radicado 73001233100020110039001. 9 Página 10 del documento contenido en el expediente de tutela, con certificado BC6E5F4E4E8E40DB

1B7853231E1353E8 DA6C848DAEB2ED47 F77C6EE33A1728A9.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro materia pensional10, a las directrices de Maastricht y a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos proferida en el caso Pensionistas vs Peru, la aplicación de las normas que rigen el caso no comprometen el mínimo de asegurabilidad del derecho pensional, como quiera que la discusión radica en las

partidas computables y no en la prestación misma. Además que: “[…] En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional. En tercer lugar, no hay lugar a predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido una especie de consistencia” 11. 2.3.5. En cuanto a la solicitud de que se diera aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, el tribunal manifestó que “en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible para dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad planteado en el recurso de apelación, que la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional”12.

3. Pretensiones de tutela El accionante presentó escrito de tutela13 en el que solicitó al juez constitucional que: (i) ampare sus derechos fundamentales a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la confianza legítima; y ii) ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda que emita una nueva decisión en la que proteja los derechos invocados.

4. Argumentos de la solicitud de tutela

Milton Duvan Vargas Castro afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos fundamentales, con fundamento en los argumentos que la Sala resume a continuación: 4.1. En el fallo de segunda instancia del 5 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente contenido en las sentencias T–677 de 2007, C–1002 de 2007, C–337 de 2011, C–629 de 2011, T–942 de 2014, T–623 de 2016 y C–053 de 2018. El precedente invocado está relacionado con que el subsidio familiar como derecho fundamental, está en cabeza del núcleo familiar del trabajador y en especial de los niños, por lo que debe buscar la protección de estos, sin quebrantar el artículo 13 Constitucional. En caso de que se advierta la posible transgresión de dicha disposición, debe aplicarse un juicio integrado de igualdad. 10 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). Acuerdo 39/84 de Portugal. Pansieri, Flavio. (2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334. 11 Páginas 12 y 13 del documento contenido en el expediente de tutela, con certificado BC6E5F4E4E8E40DB

1B7853231E1353E8 DA6C848DAEB2ED47 F77C6EE33A1728A9.

12 Página 15 del documento contenido en el expediente de tutela, con certificado BC6E5F4E4E8E40DB

1B7853231E1353E8 DA6C848DAEB2ED47 F77C6EE33A1728A9. 13 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 33AA9C7314062C9B

A5C9B00C373A5265 0F3A7A5014E22658 F8B5C4CB3CBFA489.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro La anterior jurisprudencia, si bien tiene diferencias fácticas con el caso concreto, es aplicable al asunto en atención a la ratio decidendi de cada decisión.

El tribunal reprochado, al desatender el precedente relacionado, estudió el asunto como si el subsidio familiar estuviera en cabeza del trabajador, se olvidó de proteger la familia y los menores, abordó el caso desde una perspectiva reglamentaria y no constitucional, y no aplicó el juicio de igualdad en debida forma. 4.2. En el proceso ordinario las pretensiones estuvieron encaminadas a obtener la reliquidación del subsidio familiar del demandante debido a las diferencias porcentuales que existen en el reconocimiento de esta prestación a otros funcionarios pertenecientes a la Policía Nacional y a la fuerza pública, por lo que correspondía al juez revisar la constitucionalidad de las normas que sustentan el trato disímil, a partir de la titularidad, objetivo y carácter fundamental del subsidio.

El accionante, como miembro del nivel ejecutivo, percibe por cada hijo la suma de $34.405, de acuerdo al Decreto 318 de 2020. Por su parte, a los oficiales y suboficiales de la misma institución y de las fuerzas militares les reconocen el 30% del sueldo básico, por la esposa o compañera, 5% por el primer hijo y 4% por cada hijo adicional, sin superar un 17%; y los soldados profesionales e infantes de marina reciben hasta un 26% del sueldo básico por los mismos conceptos. 4.3. La Corte Constitucional ha establecido como presupuestos dentro del juicio integrado de igualdad: i) los sujetos a comparar; ii) el bien, beneficio o ventaja; y iii) si el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado está justificado. Además, señaló que dependiendo del caso, se debe realizar un test leve, intermedio o estricto de igualdad. Para el caso concreto, el test aplicable es el leve, puesto que las normas que fijaron el régimen de prestaciones están proferidas conforme a la facultad contenida en el numeral 10 del artículo 150 Constitucional, y que el presente asunto no consiste en una prohibición expresa del artículo 13 ibídem, lo que descarta los test intermedio y estricto de igualdad. Respecto del primer presupuesto, los sujetos a comparar son de idéntica naturaleza como eje constitucional de los artículos 42 y 44 Superiores, en el entendido de que son las personas que componen el núcleo familiar de quienes pertenecen, por un lado, al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, por otro lado, de los demás miembros de la fuerza pública.

En cuanto al bien o ventaja del trato desigual, este consiste en un mayor porcentaje en el reconocimiento del subsidio familiar, ya que los primeros reciben $34.405 solo por los hijos, y los segundos, el 47% del sueldo básico del uniformado por los hijos y esposas o compañeras de estos. Finalmente, no existen razones constitucionales que sustenten el trato diferenciado a los grupos objeto de comparación, ya que si bien pueden existir justificaciones de carácter legal, estas no llegan a un planteamiento serio y conciso que permita desplazar derechos fundamentales de la familia, de los menores y a la igualdad. 4.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el proceso de nulidad simple iniciado en contra del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en sentencia del 29 de noviembre de 201914, en el sentido de negar las 14 Radicado núm. 11001-03-25-000-2014-00186-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro pretensiones de la demanda, con fundamento en que, los distintos regímenes que componen la institución policial son diferentes y no resisten un juicio integrado de igualdad.

En contra de la anterior providencia se presentó una tutela con el argumento de que los sujetos a comparar no eran los uniformados sino sus familiares. Esta

acción fue conocida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, autoridad que, en sentencia del 20 de agosto de 2020, negó el amparo solicitado. En dicho fallo, el juez constitucional manifestó que si el debate hubiera girado en torno al reconocimiento del subsidio familiar, sería razonable pensar que los sujetos comparables son los beneficiarios de la prestación. 4.5. En la demanda que motivó el inicio del proceso ordinario en el que se produjeron las decisiones aquí reprochadas, la pretensión principal fue la aplicación de la excepción por inconstitucional de las normas que regulan el subsidio familiar por violación del derecho a la igualdad, debido a las diferencias porcentuales en el reconocimiento del referido subsidio al personal de nivel ejecutivo y los demás miembros de la fuerza pública. La omisión de aplicar la excepción por inconstitucional en el caso concreto, a pesar de que exista una evidente e injustificada contradicción reglamentaria con las normas Superiores, trae, culmina el accionante, la configuración de un defecto material.

5. Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El Despacho del Magistrado ponente, con auto del 9 de octubre de 202015, admitió la acción, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y ordenó notificar a todos los sujetos procesales. 5.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en su escrito de contestación16, reiteró los argumentos que expuso en la sentencia cuestionada, indicó que la decisión allí adoptada correspondió al marco legal y jurisprudencial que rigen la materia y

afirmó que no vulneró derechos fundamentales. 5.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional manifestó17 que cumplió con los ordenamientos especiales vigentes en la materia al momento en que profirió el acto administrativo debatido en el proceso ordinario. Solicitó que se negara el amparo deprecado, en razón a que la sentencia censurada en tutela dio estricto cumplimiento a la normativa vigente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 201918. 15 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 4165B9900C12966A

0FDCF47A60201A9D 4356BE9552382DF2 80D904A0B5CB080F. 16 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 03C8731A77ED4D3C B27BEF0FADF5AC3E 2434E5D163077045 F98FCF09E251B500. 17 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 9D87D4FB9E014E61 027ED141D8A5233A 44F45E9AAE836A4D 7469004FBB6BD2F2. 18 Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro

2. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales19. 2.1. La legitimación en la causa por activa de Milton Duvan Vargas Castro se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-007-201800300-01, y es el titular de los derechos fundamentales que adujo fueron vulnerados.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Risaralda, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 5 de junio de 2020 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2. Verificada la legitimación de las partes, para continuar con el examen de procedibilidad, es pertinente destacar que el análisis del juez de tutela debe estar

ubicado dentro del asunto debatido en el proceso cuestionado de manera tal que permita determinar, en particular, si el requisito general de relevancia constitucional se encuentra superado. 2.2.1. De la argumentación que expuso Milton Duvan Vargas Castro en su escrito de solicitud de amparo, la Sala observa que la inconformidad de tutela consiste en que, el subsidio familiar, como prestación constitucional conexa con los artículos 42 y 44 Superiores, se encuentra en cabeza de la familia y en especial de los menores, conforme a las sentencias de la Corte Constitucional que invocó, y debió ser incluido en el cálculo de su asignación de retiro, en condiciones de igualdad al amparo del artículo 13 ibídem. Con sustento en lo anterior, el señor Vargas Castro indicó que, bajo un juicio integrado de igualdad entre las personas que integran la fuerza pública y tienen derecho en porcentajes más altos al mencionado beneficio, las normas que regulan la materia son inconstitucionales y, por ende, procedía la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. 19 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d)

defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro Estos planteamientos, lejos de expresar una protesta en contra de las razones que sustentaron la sentencia del 5 de junio de 2020, presentan un reproche de constitucionalidad abstracto de las normas que reglamentan el subsidio familiar en

los uniformados que pertenecen al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Para la parte actora, la diferenciación que la normatividad hace en relación con la inclusión del subsidio familiar en asignaciones de retiro, y la diferenciación porcentual percibida en actividad por el mismo beneficio, implica un desconocimiento de la importancia constitucional que tiene el subsidio para la familia y la niñez en Colombia. Este asunto, así planteado, escapa a la naturaleza de la acción de tutela como mecanismo de control concreto ante la posible afectación o vulneración de los derechos fundamentales, a partir de una determinada acción u omisión de las autoridades públicas, y no del ordenamiento jurídico en abstracto. Al respecto, es preciso recordar que la solicitud de protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales, exige una carga argumentativa que recaiga sobre la providencia cuestionada a partir de las causales específicas de procedencia decantadas por la Corte Constitucional20, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales21. 2.2.2. La Sala observa que el accionante no cuestionó la providencia refutada de forma específica a partir de la configuración de un defecto. En efecto, basta con traer de manera sucinta las razones que fundamentaron la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que resolvieron las pretensiones de la demanda ordinaria, para hacer evidente que resultaron omitidas por la parte

actora, en un escrito dedicado a traer elementos teóricos generales del subsidio familiar. Así, la ratio del fallo estuvo relacionada con: i) la imposibilidad de que se realizara un análisis del régimen prestacional factor por factor al tener en cuenta la sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 2013; ii) la circunstancia de que el pensionado pertenece al nivel ejecutivo por solicitud propia; iii) la inexistencia de criterios sospechosos de discriminación que adviertan un trato regresivo en material pensional; iv) la afectación integral a su asignación de retiro; entre otras. Finalmente, en la sentencia del 5 de junio de 2020 el tribunal resolvió la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012, en el sentido de negarla, toda vez que la exposición de la forma en que se establecieron los componentes prestacionales no es suficiente para probar la causación de una afectación inconstitucional derivada de una norma legal. Sobre este asunto, el accionante no expuso cargos en su petición de amparo que dieran cuenta de circunstancias concretas de afectación derivadas de la aplicación de las normas del subsidio familiar que las hiciera inconstitucionales, que hayan sido propuestas al juez ordinario y que, en tal caso, fueron omitidas o que su valoración vulnerara derechos fundamentales a partir de la configuración de un 20 Ver sentencia C-590 de 2005. 21 Al respecto, la Corte Constitucional explica la ponderación entre estos principios en el siguiente sentido:

”No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial” (sentencia T066 de 2019). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-04307-00

Accionante: Milton Duvan Vargas Castro defecto. Así, los argumentos de la acción se centraron en elementos abstractos de constitucionalidad22. 2.2.2. En conclusión, los reproches que formula el tutelante en su escrito de solicitud de amparo carecen de relevancia constitucional, por cuanto no muestran la posible vulneración de garantías iusfundamentales a partir de la configuración de un defecto en la aplicación de las normas del subsidio familiar en la sentencia del 5 de junio de 2020, sino que plantea un juicio abstracto de constitucionalidad.

Por consiguiente, la Sala declarará la improcedencia del escrito de solicitud de amparo en atención a que no superó el requisito general de relevancia constitucional de la acción de tutela interpuesta en contra providencia judicial, por lo motivos expuestos anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Milton Duvan Vargas Castro en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda,

por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase GU