CE-11001-03-15-000-2020-04373-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIAL DE EX SERVIDOR DEL DAS / IMPROCEDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Al no constituir factor salarial / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL En el caso concreto, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, de conformidad con la cual en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) [La Sala encuentra que,] los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; mientras que, en este evento, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional de la ahí demandante. Así mismo, la parte actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013

proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. (…) [Sobre el particular,] no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo sí constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales. (…) En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la parte actora y deberá negarse el amparo de tutela solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04373-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PAP

FIDUPREVISORA S.A. - DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D La Sala decide la acción de tutela instaurada por la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio en contra de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la decisión proferida el 18 de junio de 2020 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 015 2014 00200 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia y el debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Solicito al Consejo de Estado se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO por la Subsección D de

la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia fechada el 18 de junio de 2020, ejecutoriada el 03 de agosto del mismo año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333501520140020001, demandante MARÍA HERMINDA CANTI GUERRA; con pleno desconocimiento e indebida interpretación de la norma en que debía fundarse y del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (sic) del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones. SEGUNDA. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 18 de junio de 2020, ejecutoriada el 03 de agosto del mismo año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333501520140020001, demandante MARÍA HERMINDA CANTI GUERRA, demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA

EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS –

Y SU FONDO ROTATORIO.

TERCERA. ORDENAR a la Subsección D de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, profiera un nuevo fallo donde corrija los defectos advertidos por el Consejo de Estado al decidir la presente acción”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que la señora María Herminda Canti Guerra promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del oficio nro. E 2310 18-201320435 del 20 de noviembre de 2013 a través del cual la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales.

Indicó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia proferida el 5 de marzo de 2015, negó las pretensiones. Sostuvo que la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó en proveído del 18 de junio de 2020 por considerar que la prima de riesgo debe incluirse para el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que laboraron para el extinto DAS, de conformidad con la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado1, según la cual, comoquiera que dicho emolumento fue cancelado de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, tiene el carácter de salarial.

1 M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en la medida que no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, según la cual en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y, por el contrario, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013. Agregó que en la sentencia atacada se dejó de aplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que dispone que la prima de riesgo no es un factor salarial.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue recibida por correo electrónico en esta Corporación el 9 de octubre de 2020 y asignada en reparto el 14 adiado. 3.2. Por auto del 19 de octubre de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la señora María Herminda Canti Guerra2.

Igualmente, se solicitó al precitado juzgado que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 11001 3335 015 2014 00200 00, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en

oportunidad vía correo electrónico, manifestando que accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto la prima de riesgo es un factor salarial en la medida que se paga como retribución del servicio prestado y de manera periódica, ello, teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado. 3.4. El apoderado de la señora María Herminda Canti Guerra remitió informe vía correo electrónico, arguyendo que la tutela no es procedente comoquiera que no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora puede interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2 Esta orden se cumplió el 23 de octubre de 2020. Precisó que la sentencia atacada tuvo como fundamento el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas y el concepto de salario establecido por el Consejo de Estado. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,3 a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,4 así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 20195, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que

regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente6: 4.2.1. La señora María Herminda Canti Guerra, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4 del decreto nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA 3 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 5 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 6 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 015 2014 00200 01.

NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS

(EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201320435, notificado el 23/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada "Prima de Riesgo".

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario devengado en el que quede integrada la prima de riesgo (…)” 4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 5 de marzo de 2015 negó las pretensiones. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 18 de junio de 2020, la revocó y, en su lugar, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Oficio E-2310,18-201320435 del 20 de noviembre de 2013, a través del cual la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS – Entidad suprimida),

negó a la demandante la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta para el efecto el factor salarial denominado "prima de riesgo".

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que a través del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo – DAS y su Fondo Rotatorio, como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (entidad suprimida), a reliquidar las prestaciones sociales percibidas por la demandante María Herminda Canti Guerra, entre el 5 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, así como los aportes al Sistema General de Seguridad Social efectuados en dicho período de tiempo, teniendo como base de liquidación la prima de riesgo.

TERCERO: CONDÉNASE a la entidad accionada, a pagar las diferencias que resulten entre lo efectivamente pagado y lo ordenado en el numeral anterior, a partir del 5 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011

(…)”. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se observa lo siguiente:

(i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance; ii) en lo relativo a la inmediatez, se tiene que la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable7 habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió la apelación fue proferida el 18 de junio de 2020 y la tutela radicada el 9 de octubre de esta anualidad; iii) la irregularidad manifestada por la parte actora concierne al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (vi) En cuanto al requisito de relevancia constitucional, se observa que la parte actora invocó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad. 7 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez.

En relación con el debido proceso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas8: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Al efecto, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que no está acreditado el requisito de relevancia respecto de este derecho. Igual situación ocurre frente al acceso efectivo a la administración de justicia,

puesto que la parte actora obtuvo dos pronunciamientos judiciales en sede ordinaria que atendieron todos los elementos que constituyen el núcleo esencial del debido proceso; situación distinta es que la sentencia atacada no haya sido favorable a sus intereses. En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, se advierte que uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado este derecho es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento diferente a supuestos fácticos similares. Así lo ha explicado la Corte Constitucional al señalar9: 8 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. 9 Corte Constitucional. Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas. Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten

similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”. En el asunto bajo estudio, se tendrá por cumplido el requisito de relevancia constitucional en relación con el derecho fundamental a la igualdad, habida cuenta que el reparo formulado por la parte actora consiste en señalar que no le era aplicable la sentencia de unificación del 1 de agosto de 201310 sino la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811 proferidas por esta Corporación. Por consiguiente, ante una eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad, es procedente descender al estudio del defecto que se alega en la acción de tutela. Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”12. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta 10 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 11 C.P.: César Palomino Cortés. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii)

que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”13. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien

sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación 13 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-14. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las

cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”15 En el caso concreto, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, de conformidad con la cual en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, en aras de verificar si la citada sentencia constituye o no precedente, se tiene: 14 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 15 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado16, estudió el siguiente caso:

La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y adquirió el estatus de pensionada en el año 2006 por lo que la extinta Cajanal le reconoció una pensión vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años; la interesada solicitó la reliquidación, la cual fue resuelta de manera desfavorable; por ello, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo se le reliquidara su prestación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En la citada providencia la Corporación resolvió los siguientes problemas jurídicos: “(i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes?”. En su análisis la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso 3 del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su

vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente nro. 52001-23-33-000-2012-00143-01. haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó esta subregla: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. En el caso bajo examen de la Sala, el problema jurídico formulado por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue: “(…) determinar si la demandante María Herminda Canti Guerra, tiene derecho a

que le sean reliquidados los haberes salariales y prestacionales que le fueron pagados mientras estuvo vinculada en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS – entidad liquidada), teniendo en cuenta para el efecto la “prima de riesgo” (…)”. De lo anterior se desprende que los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el ú