CE-11001-03-15-000-2020-04380-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO – Desempeño eficaz en el ejercicio del cargo / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO – Con buena conducta y desempeño no garantiza la estabilidad, sino que contribuye al presupuesto natural del ejercicio del cargo / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO

DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA / DERECHO A PERCIBIR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA DE LLAMAMIENTO A LA CALIFICACIÓN DE SERVICIOS – Acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora acusa a la autoridad judicial accionada, de incurrir en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación, contrariando el principio de congruencia. No obstante, hecho

un comparativo entre la decisión acusada y el marco normativo referido, se tiene que en efecto la autoridad judicial accionada no incurrió en las vías de hecho que se deprecan, por las razones que se pasan a exponer: Tal como se señaló en la decisión judicial acusada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme se preceptuó en la Ley 857 de 2003 y el precedente jurisprudencial aplicable, para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, basta con acreditar que tenga el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Así, tal como lo hizo el tribunal accionado, después de observar las pruebas allegadas al proceso, se advierte que las condiciones previstas por el legislador se habían satisfecho, pues el señor [O.A.] contaba con más de 21 años en la Institución y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó su retiro. Por su parte, teniendo en cuenta que esta Corporación, en varios pronunciamientos, ha sostenido que la buena prestación del servicio es lo que se espera de cualquier funcionario de la Fuerza Pública no se evidencia la configuración de un defecto fáctico, por el hecho de que la autoridad judicial haya interpretado que el acto por medio del cual se retiró del servicio al señor [O.A.] no incurrió en falsa motivación, pese a que en su hoja de vida figuran varios reconocimientos y exaltaciones a su labor. Visto lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección

segunda, subsección D valoró la totalidad de las pruebas aportadas al expediente y cuya interpretación no resulta contraevidente de aquellas, en el entendido en que discriminó cada una al punto de especificar los hechos probados que derivaban de aquellas a la luz de la normatividad aplicable al retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, con lo cual desvirtuó las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en el recurso de apelación presentado.De conformidad con lo descrito y de acuerdo con los antecedentes del caso, esta Sala encuentra, que las actuaciones del Tribunal accionado lejos de configurar una vía de hecho fueron proferidas conforme a las normas reguladoras de su función judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / LEY 857 DE 2003 –

ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04380-01(AC)

Actor: AUGUSTO OSPINA ANTURI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Retiro por llamamiento a calificar servicios.

Decisión: Confirma la decisión del a quo.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor Augusto Ospina Anturi, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 29 de octubre de 2020, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional. 2

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La Policía Nacional, mediante la Resolución 11434 del 15 de diciembre de 2015, retiró al accionante del servicio activo de la institución por llamamiento a calificar servicios, ostentando para esa época el grado de Mayor y 21 años laborados. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 29 de julio de 2021. 2 Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI.

El señor Augusto Ospina Anturi, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la institución policial, con el fin de obtener la nulidad del acto que lo retiró del servicio, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, el cual emitió la sentencia del 10 de octubre de 2018, con la que negó las pretensiones de la

demanda. La parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, a través de la sentencia del 21 de marzo de 2019, confirmando lo resuelto por el a quo. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación. Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el accionante elevó como tales: «[…] 1. Se declare que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda Oral – Subsección D, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor AUGUSTO OSPINA ANTURI contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, se incurrió en vía de hecho por decisión sin motivación (violación del principio de congruencia), por defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

2. Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda Oral –

Subsección D, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por el señor AUGUSTO OSPINA ANTURI contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y, en su lugar, se disponga que la Corporación accionada dicte un fallo en consonancia con lo probado dentro del proceso. […]»

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 16 de octubre de 2020, el despacho sustanciador del presente asunto en primera instancia admitió la acción de tutela presentada por el señor Augusto Ospina Anturi contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y ordenó su notificación como demandado; de otro lado, al Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá y a la Policía Nacional como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Policía Nacional. El secretario general de la institución policial solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D estuvo acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia, que ha señalado que la figura de llamamiento a calificar servicios es un mecanismo de renovación de la estructura de la línea jerárquica de la institución, sin que por tal motivo se pueda inferir que aquello se debió a actos de repercusión laboral. 3.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada dio respuesta al libelo introductorio y pidió declarar la improcedencia del amparo deprecado, con las razones que se sintetizan a continuación: Después de hacer un análisis normativo y probatorio dentro del proceso objeto de controversia, encontró acreditado que la desvinculación del demandante se ajustó a la preceptiva legal y a los lineamientos jurisprudenciales trazados sobre la materia, en atención a que previamente se cumplieron los siguientes requisitos: (i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y; (ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomiende su retiro. En el plenario se advirtió que las condecoraciones y felicitaciones recibidas por el actor, así como el desempeño ejercido de forma eficaz en los cargos que había ostentado, era obligación de todo servidor público, por cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social, sin que esto garantice estabilidad alguna, sino que constituye el presupuesto natural del ejercicio del cargo. 3.3. Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá. La titular del mencionado despacho judicial rindió informe en el que requirió negar las súplicas de la demanda, en tanto, luego de hacer un estudio de la normatividad aplicable al caso concreto, de la jurisprudencia y de las pruebas obrantes en el proceso ordinario, llegó a la conclusión de que al actor no le asistía el derecho a

ser reintegrado al servicio activo en la institución policial.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 29 de octubre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no se satisfizo el requisito de procedencia general de la inmediatez.

V. LA IMPUGNACIÓN.

El señor Augusto Ospina Anturi, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo del 29 de octubre de 2020, proferido por la sección primera del Consejo de Estado, señalando que el requisito de inmediatez si se satisface, en tanto la providencia judicial acusada fue notificada el 10 de junio de 2020 y no en el año 2019, razón por la cual el juez de primera instancia no analizó los defectos de fondo alegados en el libelo introductorio.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 6.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20003 y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo No. 080 de 20194, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 2020, por la

Sección Primera del Consejo de Estado. 6.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la 3 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 4 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de

1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15,

finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Contrario a lo afirmado por el A quo, revisadas las actuaciones procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00227, en la página web de la Rama Judicial, se observa que la sentencia de segunda instancia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, fue notificada a las partes por correo electrónico el 10 de junio de 2020, razón por la cual, al radicarse esta acción de tutela el 14 de octubre de la misma anualidad, se evidencia la razonabilidad en el plazo para su interposición, en tanto no transcurrieron más de 6 meses. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla

con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses e interponer recurso de apelación contra la decisión desfavorable a sus intereses. que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado.

Vicios de fondo.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 17 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Augusto Ospina Anturi, al haber proferido la providencia de 21 de marzo de 2019, con la que se negaron las súplicas de la demanda, presuntamente, incurriendo en vías de hecho respecto de la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios? 6.4. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efecto la providencia de 21 de marzo de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues, de acuerdo con su decir, incurrió en defecto fáctico y procedimental, de tal manera que el análisis del juez de tutela debe centrarse en tales supuestos. 17 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez

actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que estos se encuentran en la misma línea argumentativa a los expuestos en el escrito de demanda inicial, recurso de apelación y alegatos de conclusión, los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto en primera y segunda instancia, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, por ello para la Sala no es dable

pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. No obstante, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión efectúe algunas consideraciones por las cuales entiende que el reclamo constitucional no tiene vocación de prosperidad. En el caso de la accionante, se observa que la inconformidad está en que el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, presuntamente, incurrió en vías de hecho por defecto fáctico y procedimental, por cuanto, a su parecer: i) omitió valorar el material probatorio obrante en el expediente que daba cuenta de su buen servicio en la institución castrense, su intachable hoja de vida y que su retiro correspondió a una persecución y acoso laboral por parte de sus superiores y; ii) no se pronunció frente a la totalidad de las inconformidades mencionadas en el recurso de apelación, contrariando el principio de congruencia, lo cual condujo a aplicar de manera errada la normatividad aplicable al retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios. En este orden de ideas, para establecer si se configuran los defectos alegados, es pertinente efectuar algunas consideraciones en cuanto a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio de los miembros de la Policía Nacional. 6.4.1. Recuento normativo y jurisprudencial, respecto a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Policía Nacional. La Ley 857 de 2003, «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo

pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones», dispuso lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. […]» Al respecto, se debe indicar que el Consejo de Estado ha adoptado una posición pacífica, en cuanto ha considerado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por ello, el acto que así lo

disponga lleva implícita la presunción de legalidad, al respecto ha precisado que: «[…] El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco normativo expuesto, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. Consecuente con lo anterior, se aparta la Sala de los argumentos que expone el recurrente en cuanto no se advierte que con la expedición del acto impugnado se encuentren vulnerados derechos de rango constitucional, pues la decisión obedece, como ya se dijo, al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. (…) Cabe advertir de una parte, que la idoneidad y buen desempeño en el servicio, no le otorgan per se, inamovilidad al servidor en el cargo público […]»18. Con posterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció nuevamente, y señaló: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre […]»19. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado

Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, once (11) de junio de dos mil nueve (2009). Radicación No. 250002325000200101287 01.Expediente: No. 2368-2008. Actor: Antonio José Navarro Arango. Autoridades Nacionales. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso

Vargas Rincón, Bogotá D.C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000Luego, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aclaró que a la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios debe tener unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad en su aplicación, así: «[…] Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es

salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A[…]»20. Así mismo, la Corporación expuso que ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar los actos administrativos de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, en la media en que se presumen que se expidieron con la finalidad de modificar la planta de personal de la Policía Nacional para así efectivizar sus funciones, indicando sobre este punto, lo siguiente: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de

haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público[…]»21. 1999-06200-01(0505-04). Actor: Guillermo Alberto Díaz Díaz. Demandado: Gobierno Nacional. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda -Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D