CE-11001-03-15-000-2020-04490-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04490-00

Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Que niega el disfrute de vacaciones individuales / VACACIONES INDIVIDUALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL / DERECHO AL DESCANSO LABORAL – No puede ser condicionado más que por el cumplimiento de los requisitos legales para su goce / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS O DE ORDEN PRESUPUESTAL PARA PROVEER CARGO EN AUSENCIA TEMPORAL POR VACACIONES - No es un fundamento para negar y suspender indefinidamente el reconocimiento de las vacaciones

individuales / DERECHO AL DESCANSO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS En el presente caso, los accionantes pretenden única y exclusivamente el goce o disfrute material del periodo de tiempo al que tienen derecho por concepto de vacaciones que, por razones de presupuesto y necesidad del servicio, no les fue concedido. Sin embargo, esta Sala considera que, el argumento de la necesidad del servicio y la omisión de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, de autorizar el rubro presupuestal correspondiente para designar provisionalmente a quien reemplazará en su ausencia a los accionantes, no pueden usarse para desconocer el derecho al disfrute de las vacaciones a las cuales tienen derecho, toda vez que, el carácter fundamental de dicha garantía ha sido reconocido por la Corte Constitucional, sin que sea válido oponer trabas administrativas, que afecten el núcleo fundamental

de este derecho. En efecto, esta Sección no desconoce la necesidad del servicio que apremia al juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, ante la gran carga laboral que tiene bajo su responsabilidad, por lo que resulta necesario que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca provea las medidas necesarias para que el despacho pueda cumplir con sus funciones, sin que ello implique que los funcionarios judiciales no puedan disfrutar del derecho a las vacaciones, una vez cumplan con los requisitos legales para acceder a las mismas. En otras palabras, la autoridad no puede imponer trabas administrativas a los accionantes que les impidan ejercer sus derechos fundamentales, máxime cuando escapa del resorte de los tutelantes el encontrar las medidas de orden presupuestal u organizacional para proveer los cargos en su ausencia temporal. (…) En consecuencia, es evidente que existe vulneración del derecho fundamental al descanso por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que, en el presente caso, se accederá a la solicitud de amparo deprecada por el señor [Ó.R.S.V.] CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / HECHO

SOBREVINIENTE / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO

[E]sta Colegiatura encuentra que, la situación fáctica, motivo de la presentación de la acción de tutela por parte de la señora [M.E.P.P.] varió, a raíz de la terminación de su vínculo laboral como Secretaria del Juzgado Trece (13) Penal Municipal con

Función de Conocimiento de Bogotá, lo cual ocurrió el día 31 de octubre de 2020, según consta en la certificación expedida el 4 de noviembre de 2020, por la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, allegada por la autoridad accionada con el escrito de contestación de la tutela de la referencia. Nótese como el escenario a partir del cual es innecesario el pronunciamiento del juez de tutela, obedece a una actuación que no tiene origen en el actuar de la parte accionada

(Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca), por el contrario, la ocurrencia del hecho sobreviniente devino por la desvinculación de la señora [M.E.P.P.] del cargo de Secretaria del Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, desde el 31 de octubre de 2020 y, comoquiera que, la instauración de la acción de tutela se estructuró sobre la negativa de la demandada de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal para efectuar el reemplazo y poder disfrutar de las vacaciones a partir del 21 de diciembre de 2020, por haber laborado un año de manera continua, es evidente que con la terminación de su vínculo laboral,

desapareció el fundamento fáctico, pues, se reitera, cesó la vulneración alegada y, de contera decae la necesidad de protección actual e inmediata que subyace la esencia de un amparo. En este caso, a la accionante le corresponde solicitar la liquidación, en la cual se efectuará el reconocimiento del periodo de vacaciones, como en efecto lo manifestó la autoridad demandada, en el escrito de contestación de la presente acción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04490-00(AC)

Actor: MARTHA ESPERANZA PACHECO PEÑA Y OTRO

Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL DE BOGOTÁ – CUNDINAMARCA

Tema: Tutela de Fondo

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicado: 11001-03-15-000-2020-04490-00

Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por los señores Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo Sánchez Vargas contra la Dirección

Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, de

conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Los señores Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo Sánchez Vargas, quienes actúan en nombre propio, mediante mensaje enviado el 19 de octubre de

2020 a la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá1, presentaron acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud. Las mencionadas garantías constitucionales las consideraron vulneradas debido a la negativa de la entidad accionada de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal que permita el nombramiento de las personas que los van a reemplazar durante el periodo de sus vacaciones, dada la calidad de empleados del Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1.2.1. Los señores Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo Sánchez Vargas, laboran en el Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en los cargos de Secretaria y Oficial Mayor, respectivamente. 1 La tutela le correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que mediante auto del 21 de octubre de 2020, declaró

su falta de competencia para conocer de la presente acción y ordenó remitirla a esta Corporación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro 1.2.2. Como pertenecen al régimen de vacaciones individuales, solicitaron a la Juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que les concediera el disfrute de un periodo de descanso por el tiempo laborado, así: i) Martha Esperanza Pacheco Peña, entre el 2 de mayo de 2018 y el 1° de mayo de 2019, a fin de materializar el disfrute a partir del 21 de diciembre de 2020 y ii) Óscar Ricardo Sánchez Vargas, del 1° de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, para materializar el disfrute desde el 7 de diciembre de 2020. 1.2.3. En consecuencia, la mencionada funcionaria judicial, a través de Oficio No. 0540-2020 J13PMC, solicitó a la División de Presupuesto de la Direccion Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, certificar la disponibilidad presupuestal a fin de efectuar los nombramientos de las personas que reemplazaran a los tutelantes durante el periodo de sus vacaciones, por tener acreditado el derecho. 1.2.4. Mediante Oficios DESAJBOCER20-1829 y DESAJBOCER20-1830 del 8 de

julio de 2020, la Coordinadora del Área Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, en respuesta a la solicitud elevada por la doctora María del Pilar Rodríguez Montes, en su calidad de Juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, le informó que la liquidación y pago de vacaciones por veintidós (22) días de la Secretaria y el Oficial Mayor, se haría por nómina. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro En punto de la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal para el remplazo por vacaciones de los accionantes, manifestó que no era viable “de acuerdo con las circulares PSAC05-89 y PSAC11-44 proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura, que indica que para Despachos judiciales de más de 3 personas incluido el juez no se expide disponibilidad presupuestal para reemplazo de empleados”. 1.2.5. En virtud de lo anterior, la Juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá profirió las Resoluciones Nos. 001 y 002 del 15 de octubre de 2020, a través de las cuales, negó las vacaciones solicitadas por Óscar Ricardo Sánchez Vargas, en su calidad de Oficial Mayor, a partir del 7 de diciembre de 2020 y por Martha Esperanza Pacheco Peña, en su

condición de Secretaria, desde el 28 de diciembre de la presente anualidad, respectivamente. La funcionaria judicial precisó que la decisión de negar el disfrute de las vacaciones deprecado por los accionantes, se debía, en primer lugar, a lo informado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, en los Oficios DESAJBOCER20-1829 y DESAJBOCER20-1830 del 8 de julio de 2020 y por necesidades del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro servicio, máxime cuando con ocasión de la pandemia derivada del virus COVID-19, la carga laboral se había incrementado y sería traumático para dicha sede judicial, no contar con esos empleados, puesto que cada uno tiene unas funciones que debe desarrollar dentro de un horario laboral y en muchas ocasiones fuera de éste, a fin de dar cabal cumplimiento a sus obligaciones.

Además, consideró que no resultaría humano tener que distribuir las funciones que desarrollan los accionantes entre los demás integrantes que conforman el equipo de trabajo, por cuanto ellos también tienen unas obligaciones que cumplir, pues no es ajena la carga laboral que flagela a los despachos judiciales. En consecuencia, precisó que, para que el juzgado pudiera cumplir todas sus actividades bajo los principios de celeridad y eficacia y lograra resolver oportunamente los casos que tiene a su cargo,

era necesario contar con la totalidad de trabajadores. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de los tutelantes, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, ha vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud, como consecuencia de la negativa de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, a fin de que se nombren sus remplazos mientras disfrutan del periodo de vacaciones, pues el derecho al descanso tiene como fin reparar sus fuerzas intelectuales y materiales y dada la situación de pandemia que atraviesa el país, les ayudaría a proteger su salud física y mental, máxime cuando el trabajo en casa que han desarrollado desde el mes de marzo, ha incrementado el tiempo destinado a cumplir con las funciones designadas y, como consecuencia, ha disminuido la calidad de vida debido al incremento del estrés laboral. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro Precisaron que, la negativa del disfrute del periodo vacacional al que tienen derecho afecta su salud, no solo desde el punto de vista del estrés, pues no es un secreto la alta carga laboral que manejan los despachos, al punto que la misma justicia y la ley han diseñado planes de choque para atender las incidencias en los problemas de salud ocupacional.

Agregaron que las vacaciones significan un espacio de reflexión sobre aspectos

que durante las jornadas laborales se descuidan y no se atienden, como el caso de la salud, por lo que, se espera que en dicho periodo puedan acudir a controles médicos para monitorear el estado de salud, lo cual se vio frustrado con la mencionada negativa y, por ende, el riesgo de salud se incrementaría. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Amparar nuestros derechos fundamentales al Trabajo, Dignidad Humana, Igualdad y Salud, los cuales se vienen vulnerando por parte de la

DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

DE BOGOTÁ.

En consecuencia, se ordene que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, inicie las acciones pertinentes en aras de garantizar la provisión de los recursos y proceda a expedir los respectivos CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL que se requieren para que la señora JUEZ TRECE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO conceda las vacaciones renumeradas a que por ley tenemos derecho, en las fechas relacionadas anteriormente”. 1.5. Trámite de la acción Con auto de 27 de octubre de 2020, el Magistrado Ponente admitió la tutela y ordenó su notificación a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, en calidad de autoridad demandada, para que en un término de dos (2) días rindiera informe sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo. En la misma providencia se vinculó, en calidad de terceros interesados en las

resultas del proceso al Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá (autoridad nominadora de los tutelantes) y al Consejo Superior de la Judicatura (entidad que expidió las circulares PSAC05-89 y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro PSAC11-44), para que, si lo consideraban, intervinieran en la presente tutela dentro del término de dos (2) días. 1.6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes

intervenciones: 1.6.1. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, mediante Oficio DESAJBOO20-2960 del 5 de noviembre de 2020, manifestó que, carece de legitimación por pasiva para dar cumplimiento a lo solicitado por los accionantes, toda vez que, es el Juez nominador quien tiene la discrecionalidad de programar los turnos de descanso de la planta de personal que presta sus servicios dentro del despacho judicial. Y Agregó que la Dirección Seccional de Administración Judicial y sus oficinas adscritas, tienen facultades netamente administrativas y pagadoras tal como lo contempla la Ley 270 de 1996. Indicó que el Área de Talento Humano, mediante correo electrónico enviado el 4

de noviembre de 2020, informó que, para la fecha en que Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo Sánchez Vargas radicaron la acción de tutela de la referencia, trabajaban en el Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en los cargos de Secretaria y Oficial Mayor, respectivamente, sin embargo, respecto de la señora Martha Esperanza, se allegó constancia de cargos, en la cual se evidenció que estuvo vinculada hasta el 31 de octubre del presente año y que a la fecha no presentaba ninguna novedad de vinculación con la Rama Judicial, luego no tendría asidero su pretensión, por lo que ha debido solicitar la liquidación, donde se efectuaría el reconocimiento del periodo de vacaciones. Señaló que la Circular PSAC05-89 de 2005 establece que, para la asignación de recursos para las vacaciones individuales, se deberá tener en cuenta, inicialmente, que el único facultado para concederlas es el nominador, así mismo, para la expedición de los CDPs destinados para los remplazos, éste recae únicamente en los funcionarios. Aunado a lo anterior, la circular hace referencia al funcionario, entendido como el Juez, para lo cual y de modo similar, la Circular PSAC11-44 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro 2011 en el numeral 5 prevé que la asignación de recursos para los remplazos de vacaciones, se encuentra dirigida a los funcionarios, por cuanto son los empleados

quienes deban realizar las funciones del titular bajo la modalidad de encargo, siempre y cuando se tenga el lleno de los requisitos. Sostuvo que “la planta de personal de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, contó con 3 cargos incluido el del titular del Despacho, hasta el año 2015, como quiera que mediante Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 les fue creado el cargo de Sustanciador, con lo que permite concluir que a la fecha, de esta consulta, cuenta con 4 cargos con lo que supera la cantidad mínima de cargos para su concesión”. Adujo que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, dispone que cualquier afectación presupuestal deberá contar con las respectivas autorizaciones y actos administrativos que así lo respalden, lo cual no es posible atender para este caso concreto, pues la entidad pagadora incurriría en un detrimento patrimonial que sería duramente castigado. En consecuencia, solicitó denegar la presente acción de tutela, dada la imposibilidad fáctica y jurídica en la que está inmersa la entidad para satisfacer la pretensión de los accionantes, en atención a sus competencias. 1.6.2. La Juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá y el Consejo Superior de la Judicatura, pese a ser notificados en debida forma, mediante mensaje enviado a los respectivos correos electrónicos2, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por los señores Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo

Sánchez Vargas en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración 2 Según consta en el sistema de información judicial SAMAI, en el siguiente link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos? guid=110010315000202004490001100103 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro Judicial de Bogotá - Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión Previa La Sala encuentra que en la contestación allegada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, manifestó que, carece de legitimación por pasiva para dar cumplimiento a lo solicitado por los accionantes, pues no tiene competencia para atender los reclamos de los tutelantes y no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, esta Sala de Decisión precisa que la vinculación al trámite de la referencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial mencionada, se hizo, justamente, en calidad de autoridad demandada, en la medida en negó la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal que permita el nombramiento de las personas que remplacen a los accionantes

durante el periodo de sus vacaciones, dada la calidad de empleados del Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, lo cual constituye el objeto de reproche en sede de tutela. En consecuencia, se negará su solicitud de desvinculación. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud invocados por los accionantes, con ocasión a la negativa, por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal a fin de que los señores Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo Sánchez Vargas, pudieran acceder al disfrute de un periodo de vacaciones, por haber laborado al servicio del Juzgado Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en forma continua e ininterrumpida durante un año. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela y ii) el caso concreto. 2.4. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro

derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.5. Caso concreto – Reiteración de jurisprudencia3 En el sub examine, los señores Martha Esperanza Pacheco Peña y Óscar Ricardo Sánchez Vargas solicitaron a la Juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que les concediera las vacaciones por haber laborado un año de servicio continuo. Mediante Oficio No. 0540-2020 J13PMC, la funcionaria judicial pidió a la División de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, certificar la disponibilidad presupuestal, con el fin de efectuar los nombramientos de las personas que reemplazaran a los accionantes durante el periodo de sus vacaciones. En consecuencia, la Coordinadora del Área Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, profirió los Oficios DESAJBOCER20-1829 y DESAJBOCER20-1830 del 8 de julio de 2020, en los cuales le informó a la nominadora de los tutelantes, que la liquidación

y pago de vacaciones por veintidós (22) días se haría por nómina y que no era viable la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal para reemplazo de empleados respecto de los despachos judiciales de más de tres (3) personas incluido el juez, conforme a lo establecido en las circulares PSAC05-89 y PSAC1144 emanadas del Consejo Superior de la Judicatura. 3 Al respecto ver las sentencias del 30 de mayo de 2019, Exp. Rad. No. 11001-03-15-000-201901633-00, del 26 de septiembre de 2019, Exp. Rad. No 11001-03-15-000-2019-03992-00 y del 6 de agosto de 2020, Exp. Rad. No 11001-03-15-000-2020-03100-00, en los cuales, la Sección Quina del Consejo de Estado analizó casos similares al presente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro En virtud de lo anterior, la Juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá profirió las Resoluciones Nos. 001 y 002 del 15 de octubre de 2020, a través de las cuales, negó el disfrute de las vacaciones solicitadas por Óscar Ricardo Sánchez Vargas, en su calidad de Oficial Mayor, a partir del 7 de diciembre de 2020 y por Martha Esperanza Pacheco Peña, en su

condición de Secretaria, desde el 28 de diciembre de la presente anualidad, respectivamente. Advierte la Sala que, en lo que respecta a los actos administrativos que niegan el disfrute de las vacaciones, el mecanismo para controvertirlos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20114, en el cual se puede solicitar el decreto de las medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 ibídem, por lo tanto es, en principio, el juez de lo contencioso administrativo el llamado a dirimir las controversias que de él surjan. Sin embargo, esta Sala ha considerado5 que en ciertos eventos las circunstancias particulares del caso desbordan la eficacia de dicho mecanismo judicial para precaver la eventual vulneración de derechos fundamentales, lo cual torna imperiosa la intervención del juez constitucional como garante de su primacía dentro del ordenamiento jurídico. En primer lugar, para establecer la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, 4 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 5 Ver las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 30 de junio de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 25000-23-41-000-2016-00617-01 y del 30 de agosto de

2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 50001-23-33-000-2018-00171-01

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Demandantes: Martha Esperanza Pacheco Peña y otro los accionantes deben alegar que un acto particular y concreto vulnera un derecho subjetivo por incurrir en alguna de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico.

En este caso, los argumentos expuestos por la parte actora contra la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, de negarse a expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y que condujo a que la juez Trece (13) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá les negara el disfrute de sus vacaciones, fueron los

siguientes: “El 15 de octubre de la presente anualidad, fueron expedidas las Resoluciones Nos. 001 y 002 de esta anualidad mediante la cual (sic) nuestro nominador, Dra. MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MONTES, en su condición de Juez Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento, negó a los suscritos las VACACIONES a las cuales tenemos derecho, argumentado: i) La imposibilidad de otorgarnos las vacaciones por la negativa de la coordinación del área de Talento Humano quien mediante oficio de fecha 10 de julio de 2020, comunica que no es viable de acuerdo con las circulares PSAC05-89 y PSAC1144 proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura, que indica que para Despachos judiciales de más de 3 personas incluido el juez no se expide disponibilidad presupuestal para reemplazo de empleados, ii) Por necesidad del servicio; ya que con ocasión a la pandemia derivada del virus COVID-19, la carga laboral se ha incrementado, y sería traumático para la sede judicial, no contar no nosotros dado que tenemos asignadas unas funciones.” De lo solicitado por los tutelantes no se puede inferir que pretendan atacar la legalidad de las Resoluciones Nos. 001 y 002 del 15 de octubre de 2020, presupuesto indispensable para la procedencia de la pretensión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, aunque en principio los actos administrativos que negaron el disfrute de las vacaciones podrían ser controvertidos por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitarse las medidas cautelares pertinentes, la

Sala considera que, los accionantes no poseen un instrumento jurídico idóneo para el amparo de sus prerrogativas, toda vez que, como se evidenció, no pretenden atacar su legalidad y su inconformidad no se encuadra en ninguna de las causales para la procedencia del referido medio de control. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C.