CE-11001-03-15-000-2020-04600-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DOCENTE / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / OMISIÓN EN EL CÓMPUTO DE LOS TIEMPOS LABORADOS EN LA MODALIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Para efectos del reconocimiento y pago de la mesada pensional / DEFECTO FÁCTICO /

INADECUADA VALORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PRO HOMINE Y PRO

OPERARIO / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA

REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y MÍNIMO VITAL ¿La subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales del señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, al proferir la sentencia del 8 de agosto de 2019, mediante la cual confirmó la negativa frente a su pretensión de reconocimiento pensional de acuerdo con las disposiciones de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico al no tener en cuenta los tiempos laborados como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios? (…) [La Sala] advierte que no se cumplen los presupuestos para declarar la configuración del defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente endilgados, en tanto el Tribunal accionado definió en debida forma los requisitos establecidos en las

Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, para determinar si le asiste o no derecho al actor al reconocimiento pensional de jubilación pretendido, y no existe una sentencia de unificación que haya sido desconocida. Cosa distinta es, la valoración efectuada por el Tribunal accionado a las pruebas que acreditan los tiempos laborados como docente por el señor [J.H.C.F.], para el municipio de Viotá, en tanto se trató de un análisis restrictivo contrario a los principios pro homine y pro operario, que desconoce la primacía de la realidad sobre las formas predicables en las relaciones de trabajo. La Sala debe aclarar que, si bien la parte actora no alegó que la sentencia acusada se encontraba incursa en defecto fáctico, en el presente caso la configuración es palpable con su sola lectura, lo que obliga a reconocer su configuración de oficio, y adoptar las medidas pertinentes en aras de velar por la protección de los derechos fundamentales del señor [J.H.C.F.] vulnerados por el Tribunal accionado. De acuerdo con lo anterior, en amparo de los derechos fundamentales del [tutelante], se dejará sin efecto la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, se le ordenará a dicha autoridad judicial que, en el término de 20 días hábiles, contado a partir de la notificación de la presente providencia, emita una decisión de reemplazo, teniendo en cuenta que es procedente contabilizar el tiempo durante el cual el docente prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contrato de prestación de

servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación solicitado, siempre y cuando ello [esté] debidamente acreditado en el expediente y se satisfagan los demás requisitos exigidos por la Ley frente al derecho pretendido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04600-01(AC)

Actor: JAIRO HERNANDO CAMARGO FONSECA

Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación1 impetrada por el señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2020, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de amparo en la acción de tutela de la referencia2.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Jairo Hernando Camargo nació el 8 de enero de 1959 y laboró con el Estado como docente cotizando al sistema pensional en el Instituto de Seguro

Social, hoy COLPENSIONES y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3; permaneciendo vinculado del 8 de marzo de 1995 al 17 de enero de 1999 con el municipio de Viotá, y del 5 de febrero de 1999 al 17 de junio de 2015 con la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. A través de la Resolución No 4672 de 18 de julio 2016, FOMAG le negó la solicitud de reconocimiento pensional elevada, según se afirma, desconociéndole el tiempo laborado con el municipio de Viotá. Decisión confirmada mediante Resolución No 6924 de 5 de julio de 2016, al señalarse que no cumplía el requisito de edad, pues, a 25 de abril de 2016, tenía 50 años, 3 meses y 18 días; además, de que la situación jurídica se regulaba por la Ley 71 de 1988. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 4 de febrero de 2021. 2 Todas las actuaciones adelantadas, informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMI 3 En adelante FOMAG. El 17 de agosto de 2016, el actor solicitó al FOMAG que oficiara al municipio de Viotá para que trasladara los aportes que efectuó por el tiempo que trabajó en esa entidad y, a su vez con estos se financiara su pensión de jubilación; lo cual fue negado mediante oficio S-2016-128281. El tutelante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, instauró demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con el fin de controvertir la legalidad de los referidos actos administrativos y, en su lugar, se le reconociera la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional. El asunto fue desatado por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 26 de enero de 2018, negó las pretensiones propuestas; decisión confirmada por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de decisión del 8 de agosto de 2019. Al respecto, la parte actora considera que la decisión judicial proferida en segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, al encontrarse incursa en i) defecto sustantivo por desconocer que es beneficiario de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en tanto su vinculación a la docencia oficial fue previo a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que no le es aplicable la Ley 100 de 1993, y ii) desconocimiento del precedente existente sobre la materia. Por otra parte, en cuando a la condena en costas impuesta señaló que en el expediente no se encontró probado que se hubiera actuado de mala fe o con temeridad, sin que exista una sentencia de unificación en tal sentido, por el contrario, hay diferentes posiciones al respecto. 1.1.1. Pretensiones.

Con fundamento en situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] PRIMERO: COMPROBADO cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” de fecha 08 de agosto de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO (54) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 26 de enero de 2018 y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN del señor JAIRO HERNANDO CAMARGO FONSECA […] con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el (sic) anterior al cumplimiento del status pensional, debidamente indexados de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1985.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Solicito se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, en el entendido que la parte demandante no actuó con temeridad o mala fe, no adelantó maniobras dilatorias y presentó esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en un problema jurídico que a la fecha de la radicación de la demanda no existía sentencia de Unificación que plantee una solución definitiva al problema planteado (sic).

QUINTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la ley. […]». 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de noviembre de 2020, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y, ordenó notificar a los magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionados, y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de terceros con interés en el asunto. 1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. La magistrada ponente4 de la decisión acusada, a través de escrito del 17 de noviembre de 2020, solicitó declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, 4 Doctora Alba Lucía Becerra Avella. y en el caso de que se llegue a determinar su procedencia, se denieguen las

pretensiones, en tanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Manifestó que en la providencia se hizo el análisis normativo y probatorio para confirmar la sentencia del 26 de enero de 2018, al considerar que los docentes vinculados mediante contrato de prestación de servicios no se pueden considerar como empleados públicos, pues, la vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia de estos funcionarios, tales como el acto de nombramiento, la posesión, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal. Señaló que si bien el accionante prestó sus servicios docentes en calidad de contratista con el municipio de Viotá, ello no confiere la calidad de empleado público; por tanto, esos tiempos tienen carácter privado, lo que impide que se aplique la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; pero que sí pueden ser sumados con los tiempos que laboró como docente nacional en la Secretaría de Educación de Bogotá, de conformidad con la Ley 71 de 1988, como se decidió en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 27 de enero de 2000, radicación 465-99. Indicó que la providencia acusada fue proferida por funcionarios competentes, con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, aplicando el supuesto legal que rige el asunto y de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, no se presenta contradicción entre los motivos de la decisión y la parte resolutiva, no se está frente a un error inducido, el fallo fue ampliamente motivado y no se presentó desconocimiento del precedente constitucional.

1.3.2. Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora. Las entidades, mediante escritos del 23 de noviembre y 10 de diciembre de 2020, respectivamente, solicitaron la desvinculación del asunto por carecer de legitimación por pasiva en el asunto. 1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2020, negó la solicitud de amparo al considerar que la decisión acusada no se encuentra incursa en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente, toda vez que: «[…] La Sala, estima que contrario a lo que alega el accionante en la decisión objeto de censura, el Tribunal determinó, luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa legal y constitucional y de la jurisprudencia, tal como se establece en las consideraciones que se transcriben, que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1995, porque no acreditó que hubiera laborado por lo menos veinte años al servicio público, en cuanto el período que estuvo vinculado al municipio de Viotá (Cundinamarca) es de carácter privado y, por tanto, no podía computarse con los tiempos que trabajó como docente nacional en la Secretaría de Educación de Bogotá, a partir de 5 de febrero de 1999 y hasta el 25 de abril de 2016, cuando solicitó el reconocimiento de la pensión. Así mismo, decidió que no era posible anular los actos a través de los cuales la Secretaría de Educación de Bogotá, D. C., le negó al accionante la pensión de

jubilación por aportes porque para el momento en que la solicitó, esto es, 25 de abril de 2016, no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988, que además del tiempo de cotizaciones exige tener “sesenta años de edad o más si es varón” y el señor Camargo Fonseca para ese momento tenía 57 años, 3 meses y 18 días, pues nació el 8 de enero de 1959. Además, explicó porque los antecedentes jurisprudenciales que invocó el accionante, entre ellos, el de 8 de agosto de 2003 y el de 22 de enero de 2015, radicado interno 07715-2014, no eran aplicables al caso concreto, en cuanto estos establecen la posibilidad de computar como públicos los tiempos laborados como docente externo e incluso por horas cátedra, pero para el reconocimiento y pago de la pensión gracia, cuya naturaleza es diferente de la pensión ordinaria de jubilación que reclama el accionante. Así mismo, en el presente asunto debe indicarse que el Tribunal no desconoció el precedente judicial que fijó esta Sección en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 20195, toda vez que en aquella se establecen los parámetros que se deben observar en materia de los factores salariales que deben incluirse para calcular el ingreso base de liquidación pensional, que no corresponden al asunto objeto de controversia. […]». En cuanto a la condena en costas, luego de referir diferentes decisiones de la subsección A y B de la sección de segunda del Consejo de Estado, concluyó que

no existe una sentencia de unificación al respecto, y que si bien se respeta el criterio interpretativo del juez natural en cada asunto, en casos referentes a controversias de reliquidación pensional donde existió un cambio de posición jurisprudencial, sí era procedente el amparo; situación que no se acompasa al asunto bajo estudio, por lo cual negó la pretensión invocada al respecto. 1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (FOMAG) La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia insistiendo en la vulneración de los derechos fundamentales invocados y reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial, haciendo especial énfasis en pronunciamientos del Consejo de Estado que, en su momento, reconocieron el derecho a reliquidación de pensiones con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio previo a la adquisición de estatus de pensionado, de conformidad con las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente impugnación, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, iv) la decisión cuestionada, y v) del

caso concreto. 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20006 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 20187, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado. 2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 7 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40

del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201218, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia . En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se

agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes19, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable20, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o

varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 Al presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses. 20 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 8 de agosto de 2019, notificada el 10 de junio de 2020, y la acción de tutela se presentó en el mes de noviembre siguiente. a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado.

Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 21 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, de acuerdo con las pretensiones planteadas, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿La subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales del señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, al proferir la sentencia del 8 de agosto de 2019, mediante la cual confirmó la negativa frente a su pretensión de reconocimiento pensional de acuerdo con las disposiciones de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico al no tener en cuenta los tiempos laborados como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios? 21 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez

carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 2.4. DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO ORDINARIO. - Mediante Resolución 4672 del 18 de julio de 2016, la Secretaría de Educación de Bogotá, negó la solicitud del actor de una pensión de jubilación por aportes, de conformidad con las disposiciones de la Ley 71 de 1988, por no acreditar, para ese momento, los 60 años de edad. - Contra la anterior decisión el peticionario impetro recurso de reposición al

considerar que el referido acto administrativo no le tuvo en cuenta la totalidad de tiempos laborados como docente oficial, tanto en el municipio de Viotá como en la Secretaría de Educación de Bogotá, lo cual lo hace acreedor al reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. - A través de Resolución 6924 del 5 de octubre de 2016, la entidad resuelve no reponer el acto acusado. - El actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativo referidos, insistiendo en su derecho al reconocimiento pensional bajo las disposiciones del régimen pensional docente, para lo cual acredita 20 años de servicios, los cuales laboró para el municipio de Viotá y la Secretaría de Educación de Bogotá. - El conocimiento del asunto, con radicado 2016-00837-00, correspondió al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 26 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor no cumplía con el requisito de los 20 años de servicio como empleado público, en tanto «laboró para el Municipio de Viotá en el periodo comprendido entre el 8 de marzo al 8 de diciembre de 1995, del 01 de marzo de 1996 al 17 de enero de 1999 como particular», dado que su relación laboral se originó en contratos de prestación de servicio, por lo que su situación pensional se rige

por las disposiciones de la Ley 71 de 1988. Decisión contra la cual, la parte demandante interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 8 de agosto de 2019, en la que resolvió confirmar lo considerado por el a quo, en los siguientes términos: «[…], los docentes cuya vinculación a la administración se de mediante contrato de prestación de servicio, no pueden considerarse como empleados públicos, pues, dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar esta calidad, como lo son la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para el mismo, esto, aunado al hecho de que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse con el objeto de conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos. Así pues, advierte la Sala que los tiempos laborados por el demandante como docente contratista, si bien fueron prestados al Municipio de Viotá, esta visto, que, per se, ello no le confiere la calidad de empleados público, por lo tanto, al ser de carácter privado dichos tiempos, no se puede predicar en su caso la aplicación de la Ley 33 de 1986, tal como lo determinó el a quo, pues, no acreditó haber laborado por lo menos 20 años en el sector público; no obstante estos tiempos si pueden ser sumados junto con aquellos laborados como docente nacional en la Secretaría de

Educación de Bogotá, a partir de 06 de febrero de 1999, a la luz de la Ley 71 de 1988, […]».

2.5. DEL CASO CONCRETO.

La parte actora alega que la decisión acusada se encuentra incursa en defecto sustantivo, por desconocer su derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el amparo de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en tanto se vinculó al magisterio previo a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Pese al cargo propuesto por la parte actora, llama la atención de la Sala que lo considerado por el Tribunal accionado para negar la pretensión de reconocimiento pensional en favor del actor no obedeció a la aplicación “temporal” de la norma, sino al hecho que, presuntamente, no cumple el requisito de los 20 años de servicio exigidos para ello, en tanto no pueden tenerse en cuenta los tiempos laborados con el municipio de Viotá bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Al respecto, se recuerda que no hay discusión en que los docentes vinculados al FOMAG antes del 27 de junio de 2003, están bajo el amparo del régimen contenido en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: «[…] Así pues, la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2