CE-11001-03-15-000-2020-04613-00(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La Sala advierte que si bien las sentencias emanadas por los Jueces Contenciosos accionados resultaron parcialmente contrarias a los intereses de la [accionante], no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso. (…) Adicional a lo ya expuesto, no sobra recordar que pese a que el escrito de tutela se sustenta única y exclusivamente en argumentos de legalidad, como se señaló en precedencia, la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la inclusión de la prima de actividad y subsidio familiar pretendidos, no por desatención a las disposiciones del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, sino por no acreditarse el haberlos percibido durante el último año de servicios; Razonamiento contra el cual, no se manifestó inconformidad alguna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04613-00 (AC)

Actor:ROSA LILIA RODRÍGUEZ GARZÓN

Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Rosa Lilia Rodríguez Garzón, actuando a través de apoderada judicial, contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la sentencia del 30 de abril de 2020, que confirmó la decisión del a quo de acceder parcialmente a la pretensión de reajuste de su asignación de retiro pero sin incluir el subsidio familiar en un 5% y prima de actividad en un 33%; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación del 18 de noviembre de 2020.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora Rosa Lilia Rodríguez Garzón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de controvertir la legalidad parcial de la Resolución No 2043 del 16 de noviembre de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional Secretaria General y total del Oficio No. 0E116-103361 MDNSGDAGPSAP del 29 de diciembre de 2016, expedido por la Coordinadora

Grupo Prestaciones Sociales de la misma entidad; mediante las cuales se le reconoció una pensión de jubilación pero sin incluir el 75% de los factores contenidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, en lo que interesa al caso, el subsidio familiar en un 5% y prima de actividad en un 33%. El conocimiento del asunto, con radicado 2017-00166, correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en lo que se refiere a la negativa frente a la inclusión de la prima de actividad y subsidio familiar en el reajuste pensional ordenado. La alzada fue desatada por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de abril de 2020, confirmando las consideraciones del a quo en su integridad. Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «PRIMERO: Solicito a Usted Señor Juez tutela los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, y demás derechos que estén siendo vulnerados, por la sentencia proferida el treinta (30) de abril de 2020, notificada a las partes el dieciocho (18) de septiembre de 2020, por el H.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, […], al confirmar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del oralidad del Circuito Judicial de Bogotá (Proceso 2017-00166 01), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, transgrediendo mis derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, a la aplicación de la interpretación más favorable al trabajador, “situación que no puede ser corregida o enmendada por medio distinto al de la jurisdicción Constitucional”, desconocer el precedente judicial, violación directa de la Constitución Política de Colombia, y de la Ley al negarme la reliquidación de la pensión de jubilación conforme los factores prestacionales consagrados en el Decreto 1214 de 1990, como son el subsidio familiar en un porcentaje del 5%, la prima de actividad en porcentaje del 33%.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de treinta (30) de abril de 2020, proferida en la segunda instancia por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 5 de noviembre de 2020, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de accionados; así mismo, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, como tercero interesado, de conformidad con lo establecido en el

artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO 3.1. Subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. La magistrada ponente de la decisión acusada2, mediante escrito del 12 de noviembre de 2020, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o negarla la pretensión de amparo, al considerar que no se configura ninguna causal de procedencia ni se vulneró derecho fundamental alguno. Luego de realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas en el proceso cuestionado, en cuanto al caso concretó señaló: «[…] Sea lo primero aclarar que en la providencia de 30 de abril de 2020 que se cuestiona, la suscrita ponente reconoció el derecho que le asiste a la señora Rosa Lilia Rodríguez Garzón a que su pensión se liquide conforme el Decreto 1214 de 1990 y se acoge a los presupuestos de la sentencia de unificación como lo pretende la actora. La diferencia surge por el hecho que no se hubiera ordenado la inclusión de las partidas que reclamaba, en tanto no se probó en el plenario que las tuviera reconocidas y las hubiera devengado en el último salario para que efectivamente se ordenara el reajuste con estas. En efecto el Decreto 1214 de 1990 tiene previstas como partidas para efectos de reliquidar las prestaciones sociales la prima de actividad y el subsidio familiar, sin embargo, estos no habían sido percibidos por la actora y por ello no procedía su inclusión, como expresamente se indicó en la providencia, pues lo pretendido era el reajuste pensional, no el

reconocimiento de tales factores para que a futuro se incluyeran en la liquidación de la mesada. 2 Doctora Patricia Victoria Manjarres Bravo. Ahora bien, como quiera que la parte actora era la única apelante, la Sala Mayoritaria respetó el reconocimiento que había hecho el juez de primera instancia quien ordenó incluir la prima de alimentación que la actora sí devengó en su último salario, pero además se mantuvo la prima de servicios que pese a no haber sido percibida como partida se había ordenado. […]». Y en cuanto a los argumentos expuestos en el salvamento de voto que hiciere el magistrado a la Jaime Alberto Galeano Garzón, adujo que lejos de favorecer los intereses de la accionante, allí manifestó su disenso al considerar que: «[…] La parte accionante funda su solicitud de amparo en el salvamento de voto del Dr. Galeano Garzón del cual entiende que se apartó de la decisión por considerar que no se estaba dando aplicación al Decreto 1214 de 1990; sin embargo, de su lectura íntegra se advierten dos situaciones que lo llevaron a separarse de la decisión: La primera se refiere a que en su juicio, el principio de legalidad no puede verse sacrificado por el de la no reformatio in pejus y por esto considera que se mantuvo una decisión que no se ajustaba al ordenamiento jurídico, pues no era posible ordenar el reajuste con la prima de servicios por no haber sido devengada con el último salario. La segunda porque a su juicio, con independencia del principio de la no reformatio in pejus, debió analizarse la situación fáctica y jurídica para establecer si de acuerdo con la ley, había o no lugar a confirmar la sentencia.

Como se observa, el primero de los argumentos lejos de beneficiar a la actora, plantea que se debió revocar el reconocimiento de la prima de servicios y en consecuencia, negar lo solicitado. El segundo argumento sigue la línea del primero, en cuanto a que no debía darse aplicación a la no reformatio in perjus sino entrar a analizar de fondo y decidir de acuerdo con la ley sobre las demás partidas que solicita (subsidio familiar y prima de actividad), evento en el cual, debía modificarse la providencia y ordenar la inclusión únicamente del factor prima de alimentación que si demostró haber devengado. […]». 3.2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional. El ente ministerial, a través de escrito del 12 de noviembre de 2020, luego de realizar un recuento de la situación pensional de la accionante, definir los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y acceso a la administración de justicia, concluyó que las decisiones adoptadas pese, a ser contrarias a sus interés, no los vulneraron; y que mal puede convertirse el trámite constitucional en una instancia adicional para reabrir un debate ya definido por los falladores naturales del asunto. Además, en cuanto a la controversia en concreto, recordó que «[…] De acuerdo con lo preceptuado en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19, así como en los artículos 98 y 102 del Decreto 1214 de 1990, como la demandante se vinculó a la ARMADA NACIONAL antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación incluya todas las partidas del referido

Decreto 1214, siempre y cuando las estuviera devengando al momento de su retiro, y por ende se vieran reflejadas en su último salario. […]».

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos de procedencia general de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada en el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional3 como esta Corporación4, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la

existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable5, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia6. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20057 la Corte 3 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 5 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999.

Constitucional8 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma9 y de procedencia material10 fijados11 por la misma Corte12. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González13, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones14; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable15; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4.3. Requisitos de procedencia general de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada e n el caso concreto. 6 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 7 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 8 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 9 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 10 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o

varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 11 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 12 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 13 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 14 T-173 de 1993 15 T-504 de 2000.

Al respecto, se observa que la parte actora, si bien identifica como desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia de las sentencias proferidas en su contra, a través de las cuales se ordenó su reliquidación pensional pero sin incluir el subsidio familiar y prima de actividad como factores a tener en cuenta, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuales fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada; pues lo único que se observa en el escrito de tutela es la “idéntica” reiteración de los argumentos de legalidad expuestos en la demanda, en el recurso de apelación y

alegatos de conclusión, sin que refutara de manera puntual las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia. Por otra parte, si bien en las pretensiones de amparo se señaló que las sentencias acusadas desconocen el precedente y violan la Constitución, no se esgrimen argumentos al respecto que permitan hacer un estudio de fondo en el asunto. Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien las sentencias emanadas por los Jueces Contenciosos accionados resultaron parcialmente contrarias a los intereses de la señora Rodríguez Garzón, no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso. En este punto, mal puede pretender la parte actora que el juez de tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intención de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es un mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere mayor argumentación, teniendo en cuenta que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada. Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general,

dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes ante su inconformidad con las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto. Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad

en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» Adicional a lo ya expuesto, no sobra recordar que pese a que el escrito de tutela se sustenta única y exclusivamente en argumentos de legalidad, como se señaló en precedencia, la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la inclusión de la prima de actividad y subsidio familiar pretendidos, no por desatención a las disposiciones del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, sino por no acreditarse el haberlos percibido durante el último año de servicios; Razonamiento contra el cual, no se manifestó inconformidad alguna.

Se dijo en la sentencia: «[…] Respecto de las partidas de prima de actividad en el 20% de la asignación básica, subsidio familiar en un 5% y subsidio de transporte que se encuentran previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y que reclama la parte actora por cuanto dejaron de incluirse en la liquidación de su pensión, se advierte que las mismas no fueron devengadas en el último salario, razón por la cual el recurso interpuesto no se encuentra llamado a prosperar. […]».

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Rosa Lilia Rodríguez Garzón contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.