CE-11001-03-15-000-2020-04657-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA FALLO DE TUTELA / COSA JUZGADA

FRAUDULENTA – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las intervenciones allegadas, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2020, dentro de la acción de tutela identificada con el número de radicado 63001-33-33-006-2020-00167-01, se configuró la cosa juzgada fraudulenta, y con ello, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia por desconocer la condición de aforada, de madre cabeza de familia y de pre pensionada de la [tutelante]. (…) Para este juez constitucional, confrontando la situación fáctica y los fundamentos de la presente acción de tutela promovida por la señora [tutelante] contra la sentencia de la misma naturaleza proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión el 16 de octubre de 2020, mediante la cual declaró la carencia actual de objeto respecto al derecho de petición presentado por la citada ciudadana al ICBF y confirmó en lo demás el fallo de primera instancia que denegó la solicitud de amparo promovida por la tutelante contra el ICBF por la desvinculación del cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17, radicado con el No. 63001-33-33-006-2020-00167-01, es claro que no

encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para su procedencia excepcionalísima, pues aunque alegó la existencia de la cosa juzgada fraudulenta, lo cierto es que reitera los argumentos expuestos en el proceso cuya decisión de segunda instancia cuestiona y la configuración de un defecto fáctico por no decretar las pruebas que certificaran que no tiene forma de satisfacer sus necesidades básicas, lo cual, a su juicio, le generó un perjuicio irremediable. (…) Se reitera que lo que cuestiona en esta oportunidad la señora Bustamante Osorio se ciñe a los hechos y las circunstancias por parte del ICBF que considera transgresoras de sus derechos fundamentales al haberle terminado la vinculación del cargo que desempeñaba en provisionalidad, pese a que discute ser madre cabeza de familia, aforada por pertenecer al sindicato y ostenta la calidad de pre pensionada; aspectos que en su totalidad fueron dilucidados por el Tribunal accionado como se plasmó en los antecedentes del presente proveído.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04657-00 (AC)

Actor: MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO – SALA PRIMERA

DE DECISIÓN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico dispuesto para la recepción de tutelas y hábeas corpus por la Rama Judicial, la señora MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión, con el fin que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulneradas las citadas garantías constitucionales por parte de la autoridad judicial mencionada al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2020, por medio de la cual confirmó la providencia de 30 de septiembre de 2020 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia que denegó las pretensiones planteadas al interior de la acción de tutela designada con el número de radicado 63001-33-33-006-2020-00167-01, promovida por la señora María Sofía Bustamante Osorio contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF – Dirección General y Regional Quindío.

2. Hechos La Sala resume los hechos relevantes del amparo tutelar de la siguiente manera: 2.1. Mediante el Acuerdo N° 2016100000376 de 5 de septiembre de 2016 la

Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante CNSC – convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF -. Inicialmente se ofertaron, entre otras, 44 vacantes del empleo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, identificado con el código OPEC 34112. 2.2. La señora María Sofía Bustamante Osorio fue nombrada de manera provisional en garantía de estabilidad laboral reforzada en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, mediante la Resolución N° 12592 de 10 de octubre de 2018 y tomó posesión del cargo el 6 de noviembre del mismo año. 2.3. La accionante participó en el concurso de méritos para obtener el empleo que venía desempeñando en provisionalidad, no obstante, en la aplicación de pruebas escritas sobre competencias básicas y funcionales obtuvo 63,72 puntos y el puntaje mínimo aprobatorio correspondía a 70, por esta razón no continuó en el concurso. 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.4. Mediante la Ley 1960 de 2019 se estableció que las listas de elegibles en estricto orden de mérito tendrían una vigencia de dos años y con estas se cubrirían las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las de los cargos

equivalentes no convocados. En virtud de ello, mediante la Circular Externa 001 la CNSC emitió el Criterio Unificado sobre el “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019” en el que señaló que aquellas listas aprobadas con anterioridad al 27 de junio de 2019, se deberían aplicar para proveer las vacantes de los empleos que conformaron la oferta pública y aquellos que se generaran con posterioridad que correspondieran a los “mismos empleos”, es decir, la misma denominación, código, grado, ubicación geográfica, requisitos y niveles. 2.5. El ICBF mediante las comunicaciones 20203200618982 de 5 de junio de 2020 y 20203200678942 de 30 de junio de 2020 solicitó a la CNSC la autorización del uso directo de las listas de elegibles para proveer las nuevas vacantes que se generaron con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016 que cumplían las condiciones establecidas en el criterio unificado de “mismos empleos”. La CNSC mediante Oficio 20201020512041 de 13 de julio de 2020 le otorgó la autorización al ICBF. 2.6. El nombramiento en provisionalidad de la accionante finalizó con la Resolución N° 4548 de 12 de agosto de 2020, mediante la cual el ICBF nombró en periodo de prueba en el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, 6 cargos, entre esos, a la señora Sindy Lorena Marín Arroyave, en atención al concurso que se surtió en virtud del Acuerdo N° 2016100000376 de 5 de

septiembre de 2016. Adicionalmente, terminó los nombramientos provisionales que ocupaban dichos cargos, entre los que se encontró a la señora Bustamante Osorio2. 2.7. La accionante presentó una petición ante el ICBF en la que solicitó: “PRIMERO: Que se me protejan los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, derecho de petición y seguridad social, y que, como consecuencia de ello, se ordene el reintegro y reubicación en otro cargo a mi lugar de trabajo en la ciudad de Armenia donde presto mi servicio, de manera que pueda completar las semanas faltantes para cumplir el requisito de tiempo cotizado para acceder a la pensión de vejez.

SEGUNDO: Subsidiariamente, solicito que de no ser posible continuar como defensor de familia en la Regional donde laboro sea asignada en otra Regional y además solicito vincularme en otro cargo jurídico de igual o mejor categoría o mejor sin menoscabar las condiciones salariales con el fin de garantizar mis derechos.

TERCERO: Expedir las actuaciones correspondientes reintegrándome laboralmente a la plata (sic) de personal del I.C.B.F. 2 Dicha novedad le fue comunicada el 1 de septiembre de 2020 mediante Memorando de Radicado

N° 202012100000123863. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

CUARTO: Solicito al despacho, se sirva respetar el derecho del fuero sindical conforme a la excepción constitucional por ser directivo seccional del Sindicato de Defensores de Familia SIDEFAM.”. 2.8. El 17 de septiembre de 2020 la señora Bustamante Osorio presentó acción de

tutela contra el ICBF, alegando que con la desvinculación del cargo de Defensor de Familia que venía desempeñando, la entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social, el trabajo en condiciones dignas y justas “y la estabilidad laboral reforzada como Madre Cabeza de FamiliaPrepensionada, al derecho a la libre asociación (Fuero Sindical), al derecho de petición y al debido proceso.”. Sus pretensiones fueron las siguientes: “1. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la doctora MARIA SOFIA BUSTAMANTE OSORIO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.904.877 de Armenia, como lo es el derecho a la Dignidad (sic), igualdad, trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, la estabilidad laboral reforzada, Reconocer (sic) el estatus de reten social de prepensionada y madre cabeza de familia, y al libre derecho de asociación como presidente de Comité de la Subdirectiva SIDEFAM, y derecho de petición. Ordenandole (sic) a la entidad accionada las siguientes pretensiones.

2. Tutelar el Derecho de persona pre pensionada y gozar del retén social concediéndole la protección para lograr y adquirir el tiempo que le hacen falta para obtener la pensión de vejez,

3. Como consecuencia de lo anterior ordenar al I.C.B.F reintegrar a la accionante doctora MARIA SOFIA BUSTAMANTE OSORIO, identificada con la Cédula de Ciudadanía 41.904.877 de Armenia, en el Cargo que venía ocupando como

DEFENSORA DE FAMILIA, Código 2125 - Grado 17 en provisionalidad ó reubicarla en uno de igual o similar categoría, sin menos cavar (sic) las condiciones laborales y salariales, desde el momento en que se tutelen sus derechos en una Regional cercana a la Regional Quindio sino es posible ubicarla en la misma teniendo en cuenta el domicilio y residencia de su hija que es la ciudad de Armenia como garantía de sus derechos fundamentales que prevalecen por los demás.

4. Que la accionada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENERTAR (sic) FAMILIAR REGIONAL QUINDÍO, le garantice la posesión sujeta el (sic) cumplimiento de los términos y requisitos de ley.

5. Decretar la nulidad del acto administrativo la Resolución 4548 de fecha 12 de agosto de 2020 dictado por el ICBF que ordena el nombramiento en periodo de prueba de unos defensores de Familia y termina la provisionalidad de otros defensores de familia, por falta de motivación y violación de los derechos fundamentales de mi representada.”. 2.9. La tutela le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, el cual, mediante providencia de 30 de septiembre de 2020 amparó el derecho de petición, al advertir que la solicitud que presentó ante la entidad a la fecha no había sido contestada, y negó el amparo de las demás garantías fundamentales irrogadas por la señora Bustamante Osorio.

Precisó que la desvinculación del servicio obedeció a una causal objetiva consistente en que el cargo que desempeñaba en provisionalidad había sido

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 proveído por un integrante de la lista de elegibles posterior al concurso de méritos de la Convocatoria N° 433 de 2016. Respecto a su fuero sindical, indicó que en virtud del artículo 24 de la Ley 760 de 2005 no era necesaria la autorización para efectuar su desvinculación. En lo atinente a su condición de madre cabeza de familia, mencionó que se le puede reconocer la estabilidad laboral reforzada siempre que no exista una causa que justifique su retiro del servicio, no obstante, para el caso sí hubo una razón y consistió en el nombramiento en el cargo de la señora Sindy Lorena Marín Arroyave quien conformó las listas de elegibles del concurso de méritos que se surtió para tal fin. En lo que atañe al carácter de pre pensionada que aduce la actora, encontró que la misma “cuenta con la totalidad de los requisitos para reclamar la pensión de vejez ante el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad comoquiera que presenta la edad de 57 años cumplidos y un acumulado de 1181 semanas cotizadas.”, por ello puede acceder a la pensión mínima de vejez contemplada en el artículo 65 de la ley 100 de 1993 y no puede considerarse como pre pensionada. 2.10. La tutelante presentó impugnación en la que alegó que el a quo no se pronunció sobre el derecho al mínimo vital, no estudió con cautela la figura de estabilidad laboral reforzada para su caso, especialmente en lo atinente a su

condición de madre cabeza de familia, no verificó si se le causó o no un perjuicio irremediable, y tampoco, si se le vulneró su derecho a la igualdad dado que recibió un trato discriminatorio respecto a otros servidores que gozaban de estabilidad laboral reforzada en los cargos que desempeñaban en provisionalidad. 2.11. El Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión, mediante sentencia de 16 de octubre de 2020 declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto a la petición, la cual fue contestada en el trámite de segunda instancia, y confirmó en lo demás el fallo del a quo. Aclaró que la estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad no es absoluta, de conformidad con la sentencia SU-691 de 2017, según la cual, cuando exista una causal justificativa del retiro del servicio, en este caso el nombramiento de quien se encuentra en carrera al superar el concurso de méritos, prima el derecho de quienes ganaron el concurso. Reiteró que no se puede considerar como pre pensionada, dado que se encuentra afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y reúne los requisitos para reclamar su pensión de vejez, aunque no haya elevado la solicitud.

3. Sustento de la vulneración La tutelante mencionó que es madre cabeza de familia de una menor de edad de 13 años, que es la única que vela por su desarrollo integral y todos sus gastos de manutención, esto es, vivienda, alimentación, estudio, salud, etc. Precisó que tal condición puede acreditarse en el certificado de afiliación de la EPS SURA.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Refirió que se vulneró su derecho a la igualdad, toda vez que otros dos defensores de familia que gozan de estabilidad laboral reforzada siguen en sus cargos ya que no se surtieron esas vacantes con las listas de elegibles. Aludió que su estado de salud se vio afectado durante la prestación de su servicio, pues recibió acoso laboral de la directora regional del ICBF, por lo cual tuvo tratamiento psiquiátrico de 1 año. Manifestó que en este momento sufre nuevamente de depresión, la cual le fue diagnosticada el 18 de septiembre de 2020, debido a la situación laboral en la que se encuentra, lo cual le causa un perjuicio irremediable. A su juicio, la decisión de segunda instancia “…presenta un desconocimiento del precedente cuando desconoce y limita el alcance dado por la Constitución Política y las leyes Internacionales de los derechos fundamentales de una persona desprotegida por el Estado…”, por lo cual, se debió haber estudiado de fondo su caso y ampararle sus derechos fundamentales. Reiteró que no se analizó si se le causó un perjuicio irremediable ni el derecho al mínimo vital, razón por la que se atentó contra su dignidad humana, dada su condición de madre cabeza de familia y le resultaron efectivamente vulnerados estos derechos con el fallo del ad quem, pues no tiene otro medio de subsistencia para suplir sus necesidades básicas y las de su familia. Señaló que el fallo incurrió en defecto fáctico, pues era el juez de tutela quien

tenía la carga de la prueba y debió ordenar los medios de convicción necesarios para acreditar si la accionante podía satisfacer sus necesidades básicas, sumado a que no se estudiaron los hechos y el acervo probatorio arrimado al proceso, pues prestó sus servicios al Estado durante mucho tiempo y debió brindársele protección. Indicó que no se tuvo en cuenta la declaración extra juicio en la que manifestó bajo la gravedad de juramento que ella y su hija dependían de su salario como defensora de familia. Asimismo, argumentó que aportó recibos y documentos que soportaban lo afirmado en su declaración, pues el padre de su hija tiene otros menores de edad a su cargo y no le entrega ninguna cuota de manutención a su hija, ni cuenta con ningún familiar que le ayude a soportar sus gastos. Arguyó que en la decisión enjuiciada se falló extra petita al deducir que ya puede obtener una pensión mínima de vejez en un fondo privado “…cuando La Jueza no sabe el querer de mi representada (sic) lanzando juicios subjetivos que no tienen fundamento.”. Alegó que en la actualidad cursa una demanda laboral ante el Juzgado 17 Laboral de Cali “…proceso de radicado 2019-644/ 639/ 457…” en el que pretende trasladarse al fondo público Colpensiones y que eso era de conocimiento de Porvenir. Puntualizó que se le reconoció el derecho pretendido y que el proceso “se encuentra en revisión ante la jurisdicción ordinaria”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6 Estableció que el fallo de tutela debió reconocerle su estabilidad laboral reforzada por su calidad de madre cabeza de familia, tutelarle sus derechos por ser pre pensionada y ordenar el reintegro al cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17 en provisionalidad, o reubicarla en uno de igual o similar categoría, teniendo en cuenta su domicilio y el de su hija. Discutió que se presenta la cosa juzgada fraudulenta por cuanto “se produjo la vulneración a mis derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica. Por encontrarnos frente a una causal que contempla la sentencia T 218 de 2012 que consiste en la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada.”, aunado a que no se aclaró si era procedente o no la tutela para restablecer los derechos transgredidos. Infirió que la sentencia debatida presenta ausencia de motivación, pues no se valoró la existencia del perjuicio irremediable ni se examinaron las pruebas conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Concluyó que no se tuvo en cuenta la situación económica por la que atraviesa el país a causa del COVID-19, toda vez que los índices de desempleo están elevados, sumado a su edad, que le hacía mas complejo conseguir ofertas laborales, por ello se le debió amparar.

4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “TUTELE; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. DECLARAR, que la sentencia del

Tribunal Administrativo de Armenia (sic), Sala Primera de Decisión de la ciudad de Armenia (sic), integrada por los Magistrados, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Armenia (sic), Sala Primera de Decisión, integrada por los 3 Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO en segunda instancia, el día dieciséis (16) de octubre de 2020, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. ORDENAR, Al Tribunal Administrativo de Armenia (sic), Sala Primera de Decisión, integrada por los Magistrados. Que se me reconozca el derecho que tengo como madre cabeza de hogar y persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad al quedar desempleada, afectando mi dignidad humana.”.

5. Trámite de la acción Mediante auto de 10 de noviembre de 2020 se admitió la presente acción constitucional, se ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión. Como tercero con interés se dispuso la vinculación del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a las

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 direcciones general y regional, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, el Ministerio del Trabajo – Seccional Armenia y a la señora Sindy Lorena Marín Arroyave.

6. Intervenciones 6.1. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia A su juicio, la solicitud de amparo de la referencia deviene en improcedente porque no cumple uno de los requisitos adjetivos de procedencia, pues se cuestiona una decisión de tutela, en la que nuevamente controvierte la situación definida con anterioridad, con lo cual es claro que comparten identidad de objeto, aunado a que no señaló ninguna situación de fraude que permita examinar de nuevo el caso.

Manifestó que en la sentencia de primera instancia se argumentó de manera clara el porqué la señora Bustamante Osorio no detentaba la condición de pre pensionada, debido a que contaba con los requisitos para acceder a la garantía mínima de pensión de vejez. Asimismo, que el fuero sindical del que gozaba en la entidad y la condición de madre cabeza de familia, debían ceder ante la causal objetiva de desvinculación del servicio consistente en que el cargo que desempeñó en provisionalidad fue provisto en carrera administrativa por el uso de las listas de elegibles de la Convocatoria N° 433 de 2016. Concluyó que la decisión fue respetuosa de las normas de derecho y los precedentes judiciales, y esa es la razón por la que el Tribunal accionado la confirmó. 6.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBFPor medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción constitucional porque no cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad. Aludió que la accionante ataca la Ley 1960 de 2019, y al ser un acto de contenido

general, abstracto e impersonal tiene a su alcance la acción pública de inexequibilidad ante la Corte Constitucional, pues en el fondo lo que ataca es el criterio unificado de la CNSC sobre la viabilidad de aplicación de la citada ley de forma retrospectiva. Indicó que era imperativo para el ICBF proveer todas las vacantes que se generaron y que fueron creadas con posterioridad a la Convocatoria N° 433 de 2016. Consideró que la accionante no es sujeto de especial protección, pues aunque sea madre cabeza de familia y ostente la condición de pre pensionada, acorde con la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 jurisprudencia de la Corte Constitucional no tiene mejores derechos que quienes concursan para proveer cargos de carrera administrativa. Precisó que la desvinculación del cargo obedeció a una causal objetiva como lo es el nombramiento en periodo de prueba de la persona que a partir del mérito superó todas las etapas del concurso, y que aún incluso en presencia de fuero sindical, no requería autorización para desvincularla del servicio. Mencionó que no contaba con margen de maniobra para nombrar a la accionante en otro empleo, pues todas las vacantes debían ser provistas con las listas de elegibles de la Convocatoria N° 433 de 2016, dentro de las cuales no se encontraba la señora Bustamante, y por ende, se desconocía su participación en la Convocatoria. Para finalizar, precisó que cuando colisionan los principios de mérito de la persona que ocupó una posición y ello le permite acceder a un cargo en carrera

administrativa y la estabilidad laboral de una persona nombrada en provisionalidad dada su calidad de padre o madre cabeza de familia, no significa que el de estos últimos prevalezca, pues ello desconocería lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política. Indicó que implica esa estabilidad laboral, es que las entidades deben desplegar acciones afirmativas que conduzcan a que los efectos de la desvinculación sean lo menos gravosos posibles. En ese orden, el ICBF no puede aplicar como medida el nombramiento de la accionante en otro cargo, pues de acuerdo a la Ley 1960 de 2019, todos los cargos equivalentes deberán ser provistos a través del uso de las listas elegibles. 6.3. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCA través del asesor jurídico, refirió que la vinculación de un empleo en provisionalidad no otorgaba el derecho a desempeñarlo indefinidamente, pues una de las características de estos cargos es la temporalidad como una forma de no interrumpir la prestación del servicio público. Solicitó que se le desvinculara del presente trámite constitucional, dado que carece de competencia para dar cumplimiento a las pretensiones de la accionante o reparar sus posibles perjuicios. Indicó que la terminación del vínculo laboral de la señora Bustamante Osorio con el ICBF no puede considerarse lesiva de sus derechos fundamentales, toda vez que la provisionalidad no perpetúa al servidor en el ejercicio de la labor. Mencionó que, si bien la vacante que ocupaba la tutelante no fue ofertada mediante la Convocatoria N° 433 de 2016, en virtud del Criterio Unificado “Uso de las Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, frente a

nuevas vacantes que se presenten después de convocar el concurso de méritos y que correspondan a los mismos empleos convocados, se deben completar las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 plazas con las personas de las listas de elegibles. Informó que autorizó el uso de la lista de elegibles de la Convocatoria N° 433 para que el ICBF pudiera proveer siete nuevas vacantes que surgieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019 y como lo mencionó la accionante, el que ella desempeñaba era de carácter provisional. Aclaró que, si bien es deber de la administración proteger especialmente a los funcionarios en provisionalidad que tengan condiciones especiales, no se puede desconocer que prima el principio del mérito y no puede alegarse la vulneración de derechos fundamentales, pues tanto el ICBF como esta entidad han acatado lo que las disposiciones legales establecen. Estimó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir la legalidad de un acto administrativo como la Resolución N° 4548 de 12 de agosto de 2020, mediante la cual, el ICBF finalizó el nombramiento en provisionalidad de la accionante. Puntualizó que para la configuración de un perjuicio irremediable es menester la comprobación de un grado de certeza y ciertos elementos que están ausentes en el presente caso, dado que la señora Bustamante Osorio no demostró la urgencia,

gravedad o el carácter impostergable del amparo que reclamó, aunado a que hizo parte del proceso de selección que censura por esta vía y participó durante todo el proceso aceptando las reglas. Concluyó que de probarse en el plenario una situación especial, es el empleador quien debe adoptar medidas tendientes a que se le protejan los derechos que resulten transgredidos y que la materialización de los mismos escapa de la órbita de sus competencias. 6.4. Ministerio del Trabajo El asesor la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo indicó que no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales que reclama la señora Bustamante Osorio y que carece de legitimación en la causa por pasiva en el proceso de la referencia toda vez que la vulneración irrogada no deviene de su actuar. Argumentó que lo que se busca con la vinculación es que se pronuncie sobre los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, no obstante, no es el llamado a rendir informe sobre los hechos que se suscitan porque carece de legitimación en la causa, pues no es de su competencia dirimir conflictos, declarar derechos ni revocar providencias judiciales. Expuso que solo es admisible controvertir un fallo de tutela por medio de otra acción de tutela bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, entre los que se encuentran que exista fraude en la sentencia que se debate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 6.5. Ministerio del Trabajo – Regional Quindío A través de la directora territorial mencionó que no encontró que dentro de los

grupos de trabajo de la dirección territorial del Quindío que se estuviera adelantando algún trámite relacionado con los derechos fundamentales de la señora Bustamante Osorio. Indicó que no puede pronunciarse sobre las pretensiones relatadas en el proceso por carecer de competencia para ello, pues dentro de las políticas de la entidad no está ordenar reintegros laborales ni declarar derechos, y es el Tribunal accionado quien debe suplir esa necesidad. Esgrimió que debe declararse la improcedencia de la solicitud en lo que refiera a esa cartera ministerial, pues entre la tutelante y la entidad no hay obligaciones ni derechos recíprocos, aunado a que las funciones administrativas de las que está investido no pueden invadir la órbita competencial de la jurisdicción ordinaria laboral. Resaltó que quien tiene relación y competencia con el tema objeto de debate es la autoridad judicial accionada, y por ello, se le debe exonerar de cualquier t