CE-11001-03-15-000-2020-04731-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA EL

RECONOCIMIENTO DE LA PARTIDA DE SUBSIDIO FAMILIAR A MIEMBRO

DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo La Sala logra colegir que la autoridad judicial accionada negó el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, toda vez que consideró que, de acuerdo con ellos, sólo era factible reconocer al accionante como partidas computables, las reconocidas por la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional en la resolución entonces demandada, éstos son: el sueldo básico, la prima de retorno de experiencia, la prima de Navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, tal y como en efecto lo decidió la resolución demandada. (…) En tal sentido, la decisión adoptada en la providencia tutelada fue acertada, habida cuenta de que la asignación de retiro del [accionante] fue reconocida con la inclusión de los factores sobre los que efectivamente realizó aportes; esto es, con aquellos que el legislador determinó para su categoría e institución. Y en este sentido, se concluye que la decisión se ciñó a la regla jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado sobre la materia. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la vulneración iusfundamental alegada por el accionante, toda vez que lo que hizo el tribunal fue

aplicar el precedente vigente en la materia constituido por la sentencia de unificación, de ahí que no se encuentra demostrado el defecto sustantivo deprecado.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04731-00(AC)

Actor: DUBERLEY SERRATO MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a decidir el recurso de amparo interpuesto contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por estar dirigida contra un tribunal administrativo.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 12 de noviembre de 2020, Duberley Serrato Mosquera, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima vulnerados, en su concepto, por la sentencia de 28 de agosto de 2020 proferida

por el Tribunal Administrativo de Huila mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que le negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor DUBERLEY SERRATO MOSQUERA.

2. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 11001333502420180033001, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos.

3. Se solicita respetuosamente ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, emitir nueva sentencia dentro del expediente No. 410013333002–2018– 00328–01, donde se apliquen los postulados jurisprudenciales sobre condena en costas>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Prestó sus servicios a la Policía Nacional desde 1994 bajo el grado de “intendente”, en la categoría denominada “nivel ejecutivo”, hasta su retiro, el 5 de mayo de 2016. Mediante Resolución No. 5381 del 28 de julio de 2016 se le reconoció y ordenó, a partir del 5 de agosto de 2016, el pago de una asignación mensual de retiro en el grado de intendente en un porcentaje del 83% del salario

que percibía, sin incluir como factor de liquidación el subsidio familiar. 3.2.- Al enterarse de que quienes hacen parte del nivel de oficiales y suboficiales perciben un subsidio familiar, solicitó a la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional que el subsidio familiar se le incluyera como partida computable en su asignación de retiro. 3.3.- La solicitud fue despachada desfavorablemente mediante oficio No. E-00003201722167-CASUR del 9 de octubre de 2017; por esta razón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.4.- El 22 de agosto de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Esta decisión fue confirmada mediante sentencia del 28 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante fundamentó su solicitud de amparo en las siguientes causales: 4.1.- Defecto sustantivo. Este defecto se materializó porque el tribunal no hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad de las normas que regulan el subsidio familiar para las personas que pertenecen al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

A su juicio, estas normas son inconstitucionales porque generan un trato desigual injustificado entre los miembros de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas. 4.2.- Desconocimiento del precedente. Sostuvo que la Corte Constitucional de manera amplia ha señalado que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital y se encuentra en cabeza del núcleo familiar del

trabajador, en especial de los menores. Por lo anterior, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el tribunal desconoció las sentencias T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T942 de 2014, C-015 de 2018 y C-053 de 2018. 4.2.1.- El Tribunal Administrativo del Huila desconoció las sentencias mencionadas: i) al señalar que el subsidio familiar está en cabeza del trabajador, cuando la Corte ha precisado que el titular es el núcleo familiar; ii) abordó el estudio desde un ámbito legal y reglamentario y no constitucional y, por último, iii) no aplicó en debida forma el juicio integrado de constitucionalidad. 4.3.- Refirió, con respecto a la condena en costas, que el tribunal habría desconocido la jurisprudencia de esta corporación en la que se indica la imposibilidad de condenar en costas cuando no exista prueba que convalide la causación de las mismas.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Huila (accionado) pese a ser notificado, guardó silencio. 6.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (tercero con interés) se opuso a las pretensiones de la acción de tutela por las siguientes razones: 6.1.- La asignación mensual de retiro se liquidó conforme al numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. La partida solicitada por el accionante solo le es aplicable a los

miembros pertenecientes a los escalafones de agentes, suboficiales y oficiales. 6.2.- En este sentido, las decisiones tomadas en primera y segunda instancia se ajustaron a derecho y no existió ninguna vulneración de derechos fundamentales

II. CONSIDERACIONES 7.- Los reparos del accionante se dirigen contra una providencia judicial por lo que resulta necesario entrar a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedencia. Determinado lo anterior, la Sala resolverá las cuestiones sobre derechos fundamentales que planteó el accionante contra la sentencia acusada. 8.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 9.- El asunto reviste relevancia constitucional, pues el accionante alega que en la decisión cuestionada la autoridad judicial incurrió en un desconocimiento del precedente, pues negó las pretensiones de acceder al subsidio familiar pese a que la Corte Constitucional ha señalado que es un derecho fundamental por conexidad con el mínimo vital. En esa medida, resulta necesario entrar a revisar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso al no acceder a ordenarle el subsidio familiar. 10.- Frente a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, la Sala encuentra que el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; así mismo, la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión atacada se profirió el 28 de agosto de 2020, se notificó por correo electrónico el 28 de

septiembre de 2020 y el amparo se radicó el 12 de noviembre de 2020, es decir, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación1 como la Corte Constitucional2. 11.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que aparentemente generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 12.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela. 1 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13.- Satisfechos los requisitos generales, procede la Sala a resolver los fundamentos propuestos por el accionante contra la decisión acusada que negó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro. 14.- El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto sustantivo al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a las normas que regulan el subsidio familiar, en tanto esta genera un trato desigual entre los miembros de las fuerzas armadas y los miembros de la Policía Nacional. Con el fin de establecer si se configuró el defecto invocado, la Sala entrará a determinar cuáles fueron los fundamentos acogidos por el tribunal para negar la

inclusión del subsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro del señor Duberley Serrato. 14.1.- El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia del 28 de agosto de 2020, resolvió confirmar el fallo de primera instancia en el cual se determinó no tener como partida computable de la asignación de retiro el subsidio familiar, con base en lo siguiente: “Ahora, el subsidio familiar se encuentra incluido en el artículo 23.1 Ídem para liquidar la asignación de retiro de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por esta diferencia el actor considera que existe una vulneración del derecho de igualdad, encontrando que en el caso de soldados, oficiales y suboficiales el Consejo de Estado aplicara una excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que existía un trato desigual entre aquellos y estos, sin una razón constitucionalmente válida para el mismo y en aplicación de postulados constitucionales el subsidio familiar debía ser computable para los soldados profesionales que son los que más lo necesitan. Sin embargo, estas consideraciones fueron objeto de estudio en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que hizo referencia a los integrantes de la fuerza pública y en ella se concluyó que no existe un trato desigual que implique la inclusión de partidas diferentes en la asignación de retiro de los soldados profesionales, oficiales y suboficiales: (…) Dicha regla de unificación se hace aplicable al caso concreto en

tanto se discute el principio de igualdad frente a miembros de la Fuerza Pública que por razón de su jerarquía, contienen diferentes partidas computables en su asignación de retiro y de acuerdo con los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, una sentencia de unificación jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción, constituye precedente obligatorio para todos los casos que versan sobre el tema objeto de unificación y que están en discusión administrativa y judicial, por eso la misma debe acogerse en aplicación del principio de seguridad jurídica, dado su carácter vinculante. Además, el Consejo de Estado ha dejado claro que no es posible incluir factores adicionales para miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional fuera de las partidas computables señaladas por el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 pues quienes optaron por homologarse a esta categoría no se ven desmejorados en sus derechos laborales, ya que reciben otro tipo de prestaciones que aumentaron su ingreso salarial y prestacional. Por lo anterior, no existe una afectación al sostenimiento del demandante y de su familia que amerite inaplicar los artículos señalados por el actor, en la medida que si bien no percibe esta partida en su asignación de retiro, si devenga otras que le son más favorables. (…) La asignación de retiro fue reconocida al actor en su condición de policía perteneciente al nivel ejecutivo, en las circunstancias y con las partidas computables que han sido establecidas por Ley, lo

cual está acorde con lo señalado en el capítulo anterior, sin que por tanto haya lugar a incluir en su liquidación el subsidio de familia, pues no se encuentra listado en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que sobre el mismo no se hicieron los respectivos aportes y en términos del inciso 12 del artículo 48 de la Carta Política (adicionado por el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005) no puede tenerse en cuenta.” 14.2.- De lo anterior, la Sala logra colegir que la autoridad judicial accionada negó el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, toda vez que consideró que, de acuerdo con ellos, sólo era factible reconocer al accionante como partidas computables, las reconocidas por la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional en la resolución entonces demandada, éstos son: el sueldo básico, la prima de retorno de experiencia, la prima de Navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, tal y como en efecto lo decidió la resolución demandada. 14.3.- De igual manera, se advierte que el tribunal accionado dio estricta aplicación a la tesis establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20193, en la que se indicó que “147. (...) se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener

derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o 3 Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. 15.- En relación con la excepción de inconstitucionalidad de las normas que regulan el subsidio familiar, se encuentra que de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no era dable su aplicación, dado que el hecho de no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera el derecho a la igualdad, pues se debe diferenciar entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables, por lo cual se ajustan a la Constitución. 15.1.- En sentencia posterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado4 en un caso similar al que revisó el juez ordinario sostuvo que <<En este sentir, se tiene que esta Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades, que si bien el régimen del Nivel Ejecutivo no contempla el pago de las primas de actividad y

antigüedad, ni del subsidio familiar con carácter salarial, no se generó una desmejora de las condiciones laborales de los agentes y suboficiales que se acogieron a la homologación>> y agregó que << no se presentó una «regresión» en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio. En tal medida no se da un desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial importancia respecto del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se les otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este.>> 15.2.- En tal sentido, la decisión adoptada en la providencia tutelada fue acertada, habida cuenta de que la asignación de retiro del señor Duberley Serrato fue reconocida con la inclusión de los factores sobre los que efectivamente realizó aportes; esto es, con aquellos que el legislador determinó para su categoría e institución. Y en este sentido, se concluye que la decisión se ciñó a la regla jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado sobre la materia. 15.3.- Así las cosas, observa la Sala que el desconocimiento del precedente alegado por el accionante tampoco encuentra vocación de prosperidad toda vez

que las reglas jurisprudenciales determinadas por las sentencias señaladas dan cuenta de la naturaleza del subsidio, más no de la aplicabilidad estricta a los miembros de la Policía Nacional en el grado que el accionante ostentaba al 4 Sentencia del 25 de noviembre de 2019. Radicado acumulado 110010325000201400186-00 (0444-2014) 110010325000201401554-00 (5008-2014) momento de su retiro. Y en oposición a ello, el tribunal sí observó el precedente aplicable a la materia, según el cual, como ya se dijo: i) no resultaba posible reconocer un factor sobre el cual el accionante no realizó aportes y ii) la libertad normativa del legislador permitía definir las partidas computables, sin que dejar de incluir alguna se erija en elemento de discriminación. 16.- Finalmente, en relación con la condena en costas, la Sala advierte que el tribunal aplicó las reglas establecidas en la ley para la liquidación de este rubro y no se advierte, de los argumentos expuestos por el accionante, que tal determinación afecte algún derecho fundamental. 17.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la vulneración iusfundamental alegada por el accionante, toda vez que lo que hizo el tribunal fue aplicar el precedente vigente en la materia constituido por la sentencia de unificación, de ahí que no se encuentra demostrado el defecto sustantivo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima invocado por el accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Salvamento de voto parcial