CE-11001-03-15-000-2020-04969-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La accionante propone argumentos de tipo legal para demostrar que tiene derecho a que se le reintegren los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / AUSENCIA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA - El juez de tutela no puede invadir la esfera del juez de lo contencioso administrativo dentro de su órbita funcional La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa suficiente, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001-33-42057-2017-00479-00/01, como se procede a explicar. Así, se observa que la [Actora] adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones 4528 del 15 de junio de 2017 y 6886 del 20 de septiembre de

2017, en virtud de las que se le negó y se confirmó la negativa a la reliquidación de su pensión y a la devolución de los descuentos que sobre salud se realizaron respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre. Respecto a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, en providencia proferida el 12 de junio de 2019, negó esta pretensión. (…) Al efecto, se observa que en sede de tutela, la accionante pretende que se analice nuevamente, la procedencia de la inclusión de la totalidad de los factores salariales como partida computable al liquidar su asignación pensional, en tanto repite los argumentos propuestos en sede ordinaria en el recurso de apelación incoado en contra de la sentencia de primera instancia. (…) Con lo recién citado, resulta evidente que la accionante propone argumentos de tipo legal para demostrar que tiene derecho a que se le reintegren los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales, sin embargo, este es un tema que le corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez

constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04969-00(AC)

Actor: MARÍA CONSUELO CHARCAS RODRÍGUEZ

Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y SIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y OTRO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema: Relevancia constitucional. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional.

La Sala decide la acción de tutela presentada por María Consuelo Charcas Rodríguez en contra de las sentencias proferidas el 12 de junio de 2019 y el 11 de septiembre de 2020, por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, de acuerdo con el Decreto 1983 de 20171.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

El 27 de noviembre de 20202, María Consuelo Charcas Rodríguez, a través de apoderado judicial3, interpuso acción de tutela4 en contra del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, que consideró vulnerados por las autoridades judiciales acusadas, al proferir las sentencias del 12 de junio de 2019 y 11 de septiembre de 2020, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 11001-33-42-057-2017-0047900/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La señora María Consuelo Charcas Rodríguez efectuó aportes al sistema de pensiones, primero como empleada del Instituto de Seguros Sociales, del 9 de marzo de 1988 al 30 de abril de 1997; posteriormente, como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, desde el 1 de mayo de 1997 hasta el 19 de enero de 2013. 1.1.2.- Mediante la Resolución 2252 del 1 de abril de 20145, el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de su estatus pensional, y sin devolverle los descuentos del 12% que por el factor salud se

habían efectuado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. 1.1.3.- Como consecuencia de lo anterior, solicitó6 la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores, la suspensión de los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales adicionales en tanto tal afectación carecía de sustento normativo, y el reintegro de las sumas sustraídas por tales conceptos. Las peticiones fueron resueltas negativamente a través de la Resolución 4528 del 15 de junio de 20177, la que fue posteriormente confirmada por la Resolución 6886 del 20 de septiembre de 20178. 1.1.4.- En razón de lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá D.C9, la cual fue conocida por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de 2 Según el correo que obra en el documento de certificado B936E3A38701CFA0 1E5AFCCF7005BCF7 FE0C2F8870679A73 5BC415D274D3CCCC, en el expediente de tutela digital. 3 El poder obra a folios 1-2 del documento de certificado B936E3A38701CFA0 1E5AFCCF7005BCF7 FE0C2F8870679A73 5BC415D274D3CCCC, en el expediente de tutela digital. 4 El escrito de tutela obra a folios 3-29 del documento de certificado B936E3A38701CFA0 1E5AFCCF7005BCF7 FE0C2F8870679A73 5BC415D274D3CCCC, en el expediente de tutela

digital. 5 La resolución obra a folios 3-6 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 6 El escrito obra a folios 8-9 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 7 La resolución obra a folios 10-13 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 8 La resolución obra a folios 19-21 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 9 La demanda obra a folios 26-40 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. Bogotá, que mediante sentencia dictada en audiencia inicial del 12 de junio de 201910, accedió parcialmente a las pretensiones. En primer lugar, aseguró que, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, no era procedente la reliquidación de la pensión de la accionante tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el año anterior a

adquirir el estatus de pensionada, en tanto no acreditó haber efectuado aportes sobre ellos y, además, estos estaban excluidos del listado del artículo 1° de la Ley 62 de 1985. En segundo lugar, concluyó que le asistía el derecho a la suspensión de descuentos y a la devolución de las sumas de dinero que le fueron sustraídas de sus mesadas adicionales con destino a aportes de salud, pues según la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al FOMAG están obligados a cotizar a salud en los mismos términos que los beneficiarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, únicamente sobre las mesadas ordinarias y no sobre las adicionales. En razón de lo anterior, entre otras cosas, declaró la nulidad parcial de la Resolución 4528 del 15 de junio de 2017 y ordenó la devolución de los aportes deducidos sobre las mesadas adicionales. 1.1.5.- En contra de esta providencia se presentó recurso de apelación11, el que fue conocido por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de fallo del 11 de septiembre de 202012, revocó parcialmente la decisión del a quo. Al efecto, confirmó que la demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, como lo concluyó el juez de primera instancia. Frente a las deducciones en salud aplicadas a las mesadas adicionales, afirmó que el Decreto 1073 de 2002 estableció la prohibición de realizar disminuciones

sobre estas; sin embargo, los docentes, al pertenecer a un régimen exceptuado, sí son sujetos pasivos del descuento, en el 12%. Agregó que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, estableció que el FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales, como aporte de los pensionados. Además que, la sentencia T-835 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, señaló que incluso los regímenes de excepción tienen el deber de cotizar al Sistema de Seguridad Social para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que encuentra sustento en el principio de solidaridad. Así las cosas, concluyó que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto de cotización, por lo que revocó la decisión del a quo en este sentido. 10 El acta de la audiencia inicial obra a folios 112-150 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 11 Los recursos de apelación obran a folios 151-169 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 12 La sentencia obra a folios 200-217 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital.

1.2.- Fundamento de la solicitud de amparo La accionante adujo que sus derechos fundamentales fueron vulnerados debido a que: 1.2.1.- El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvieron en cuenta que lo solicitado en el trámite ordinario fue la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y en virtud del principio de favorabilidad; razón por la que su prestación debió ser liquidada de conformidad con la citada ley. Para el efecto, trajo la providencia del 19 de febrero de 2015, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al interior del proceso bajo radicado No. 25000-23-25-000-2007-00612-01, en la que, al interpretar la Ley 71 de 1988, se concluyó que para establecer el ingreso base de liquidación, deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados. 1.2.2.- El Tribunal omitió que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no contemplan deducciones para salud en tales emolumentos. Además, sostuvo que tal actuar vulnera el principio de legalidad desarrollado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2009. 1.3.- Pretensiones

Solicitó dejar sin efectos la sentencia dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 2020 y, en consecuencia, ordenar a la autoridad judicial que profiera una nueva sentencia de fondo en la que disponga la reliquidación de su pensión de jubilación “con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y así mismo se ordene la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre”13. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Por auto del 4 de diciembre de 2020 esta Subsección admitió la tutela14 y ordenó notificar a las partes y a los terceros con interés15. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca16, reiteró los argumentos esgrimidos en la sentencia de segunda instancia. Agregó que la decisión atacada fue expedida con respeto de las normas legales y constitucionales y no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado. 13 Folio 28 del documento de certificado B936E3A38701CFA0 1E5AFCCF7005BCF7 FE0C2F8870679A73 5BC415D274D3CCCC, en el expediente de tutela digital. 14 La providencia obra en el documento de certificado 10B49966BC7A294F 164080A30CA67C8F 915C8C1F49B0A6D0 FECCCE3A0AB0462B, en el expediente de tutela digital.

15 Las notificaciones obran en el documento de certificado FB887CE6E68F1394 33E9C36D6F422936 4B46213B89E908A6 E31F221F2D2B25D0, en el expediente de tutela. 16 La contestación obra en el documento de certificado 0B565099500D5015 ED4B583C0631D5E4 CB4C548E9D84689A 92C315134C0496E6, en el expediente de tutela digital. 2.1.2.- La Nación – Ministerio de Educación17 aseguró que no vulneró los derechos alegados por la accionante, por tanto “no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado”18, razón por la que solicitó su desvinculación del presente trámite. 2.1.3.- El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá19 sostuvo que la accionante se limita a reiterar los argumentos expuestos y resueltos en sede ordinaria. Agregó que la decisión proferida frente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación para determinar el monto de su pensión tuvo en cuenta la totalidad del material probatorio allegado y la jurisprudencia vigente para negar lo peticionado; por lo que su actuar no vulneró derecho fundamental alguno. Finalmente, refirió que se abstiene de pronunciarse sobre la suspensión de los descuentos sobre las mesadas adicionales con destino al pago de aportes para salud, pues en primera instancia, accedió a esa súplica, de manera que los reproches sobre el tema se refieren al fallo dictado por el ad quem.

II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por María Consuelo Charcas Rodríguez en contra del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, en caso afirmativo, abordará el estudio de los reproches alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad20 y de procedencia21, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 17 La contestación obra en el documento de certificado ECFB1C64EA89CF83 E3AF4D33B4454714 4B5D9CD5C27BC7F1 1A24F463FC611C2A, en el expediente de tutela digital. 18 Folio 7 del documento de certificado ECFB1C64EA89CF83 E3AF4D33B4454714 4B5D9CD5C27BC7F1 1A24F463FC611C2A, en el expediente de tutela digital. 19 La contestación obra en el documento de certificado EFEFFFD06344057A 6D495264257B623A

56CC1FF87FC0E6EF 4AEFFD04CC681985, en el expediente de tutela digital. 20 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”22. En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber23: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no

basta que se aduzca la vulneración de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales mas no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa suficiente, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001-33-42-057-2017-00479-00/01, como se procede a explicar. Así, se observa que María Consuelo Charcas Rodríguez adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones 4528 del 15 de junio de 2017 y 6886 del 20 de septiembre de 2017, en virtud de las que se le negó y se confirmó la negativa a la reliquidación de su pensión y a la devolución de los descuentos que sobre salud se realizaron respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre. 4.3.- Respecto a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de

Bogotá, en providencia proferida el 12 de junio de 2019, negó esta pretensión por las siguientes razones: “[E]l Despacho considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora MARÍA CONSUELO CHARCAS RODRÍGUEZ (sic), (…) pues acorde con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar las pensiones a las cuales les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes para pensión, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado 21 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 22 Corte Constitucional, sentencia C–590 de 08 de junio de 2005. 23 Consejo de Estado, sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. artículo, rectificando el criterio jurisprudencial acogido en la Sentencia del 4 de agosto de 2010 (…) (…) No pasa por alto el Despacho que la parte demandante en sus alegatos de

conclusión insistió en la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de[l] 4 de agosto de 2010, destacando que al momento de presentar la demanda, y a la fecha de consolidación del derecho pensional no se había proferido la sentencia de unificación de[l] 25 de abril de 2019, por lo que no es posible su aplicación en el presente asunto, empero, tales argumentos no son de recibo para este Juzgado, toda vez que la precitada sentencia de unificación advierte de manera expresa que dicho pronunciamiento abarcaría todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial (…). (…) Así las cosas, como quiera que lo pretendido por la actora es la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado [el] 4 de agosto de 2010 para incluir factores salariales adicionales sobre los que no realizó las respectivas cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluye el Despacho que las pretensiones de nulidad planteadas no tienen vocación de prosperidad (…)”24. Subrayado y negrillas propios del texto. En el mismo sentido se pronunció la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 11 de septiembre de 2020, así: “[V]alorado el acervo probatorio allegado al expediente, y en consideración a la fecha de vinculación al servicio, resulta evidente que la señora CHARCAS RODRÍGUEZ es destinataria del régimen pensional de jubilación previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 71 de 1988 (…).

Ahora bien, para determinar los factores que integran el ingreso base de liquidación, la Sala acudirá a las conclusiones a las que arribó con antelación, según la cual, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. [Al] [r]especto, se precisa que sobre los emolumentos de primas especial, de servicio y de navidad, no se encuentra acreditado que se hayan efectuado aportes por lo que no se puede ordenar su inclusión. En ese sentido, la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue, tal como se indicó en primera instancia”25. Negrillas propias del texto. Al efecto, se observa que en sede de tutela, la accionante pretende que se analice nuevamente, la procedencia de la inclusión de la totalidad de los factores salariales como partida computable al liquidar su asignación pensional, en tanto repite los argumentos propuestos en sede ordinaria en el recurso de apelación incoado en contra de la sentencia de primera instancia26. 24 Folios 142-144 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 25 Folio 213 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital. 26 Folios 151-155 del documento de certificado E600965DD127FDFE 159279F4237073E8 C54083762AB938F7 4D24EA4408C32AE6, en el expediente de tutela digital.

4.4.- Ahora, en lo que tiene que ver con la devolución de los descuentos del 12% realizados sobre las mesadas adicionales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca refirió: “[C]on relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, y se regulan aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deudas que no estén autorizadas por la Ley, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud. Sin embargo, y teniendo en cuenta que los docentes, como la demandantes (sic) en este caso, pertenecen a un régimen especial exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, se entiende que sí se puede descontar de las mesadas pensionales adicionales dicho porcentaje, tal como lo hizo la entidad demandada. Las disposiciones de este régimen especial, (…) se encuentran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005. Así mismo, como se explicó previamente, la norma que se encontraba vigente antes de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el

FOMAG como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Esta disposición, en el numeral 5 del artículo 8°, estableció que el Fondo estaría constituido entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. De esta forma, se observa que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados del sector oficial cotizaban sobre el 5% de su mesada pensional y sus mesadas adicionales, con el fin de que se les prestara los servicios médicos asistenciales. No obstante, a partir del art. (sic) 81 de la Ley 812 de 2003, reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización, se estableció que el valor total de esta ‘corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores’, disposición que no puede ser interpretada como una inclusión del docente pensionado al régimen general de pensiones. Sobre la aplicación del Decreto 1073 de 2002, que estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, (…) debe resaltarse que ese no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el FOMAG. Expuesto lo anterior, se tiene que, dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto

en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los descuentos efectuados bajo la aplicación de un régimen de prima media que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos para que se ordene el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Corresponde agregar que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004 estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y consideró que tal disposición no vulneraba el derecho a la igualdad, señalando que la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable,