CE-11001-03-15-000-2020-05040-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / DEFECTO

SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A DOCENTE /

INDEBIDA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 29 DE

ABRIL DE 2019

Llama la atención de la Sala, como, luego de motivarse el acápite de “El régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez de docente oficial”, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 15 de la Ley 91 de 1989 y, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1968, finalmente, se resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión de invalidez de la [accionante], con fundamento en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 3 fue modificado por la Ley 62 de 1985, las cuales regulan, únicamente, lo pertinente a la pensión de jubilación de empleados oficiales. Y, con fundamento en normativa no aplicable al asunto, manifiesta acogerse a la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, que se refiere a “pensión de jubilación docente” sin ningún análisis detallado de su porqué, pese a que la controversia a decidir no correspondía a la reliquidación de una pensión de jubilación, sino de invalidez; cuya regulación, como se dejó señalado a lo largo de la presente providencia, corresponde a las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, como lo invocó la parte actora en su escrito de amparo. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la

sentencia del 16 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas se encuentra incursa en defecto sustantivo por incurrir en indebida motivación normativa; razón por la cual, se accederá a la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2020-05040-01(AC)

Actor: DORALBA ZAPATA HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS La Sala decide la impugnación1 presentada por la parte accionante, contra la sentencia del 21 de enero de 2021, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional y negó la solicitud de amparo en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1 El proceso de la referencia paso al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 11 de febrero de 2021. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la solicitud de amparo, así: La señora Doralba Zapata Henao, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de cuestionar la legalidad de la Resolución No 2580-6 del 4 de abril de 2017, por medio de la cual le reconoció una pensión de invalidez, pero sin incluir la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, y así obtener su reliquidación El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que, mediante sentencia del 10 de abril de 2019, accedió a las pretensiones formuladas y dispuso la reliquidación de la pensión de la accionante incluyendo las primas de navidad, vacaciones y servicios. Decisión contra la cual la entidad accionada interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de decisión del 16 de julio de 2020, en la que revocó los resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Al respecto, considera la parte actora que la decisión de segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, del acceso a la seguridad jurídica y a la seguridad social, el fundarse en un precedente jurisprudencial no aplicable al asunto, en tanto la pensión reconocida a la señora Doralba Zapata fue de invalidez y no de jubilación, por lo cual su pretensión debía desatarse a la luz del artículo 63 del Decreto 1848 de 1968, «norma que para el efecto tiene el carácter de especial y se reitera que a la misma, no se accede en razón de aportes, sino

por la pérdida de la capacidad laboral». 1.1.1. Pretensiones: Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] PRIMERA: Se AMPAREN los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia de la accionante.

SEGUNDA: Se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de 16 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, conformada por los Magistrados Carlos Manuel Zapata Jaimes, Jairo Ángel Gómez Peña y Doctor Edwin Varón Vivas, dentro del proceso Radicado No.

17001-33-39.008-2017-00372-02, Actor: DORALBA ZAPATA HENAO,

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERA: Se le ORDENE al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de decisión conformada por los Magistrados: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES, JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA y DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS que profiera una nueva sentencia, en la cual, se confirme la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso Radicado No. 17001-33-39-008-2017-00372-02, Actor: DORALBA ZAPATA HEANO, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]». 1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 9 de diciembre de 2020, la sección primera del Consejo de

Estado admitió la acción de tutela y, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, como accionados, y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG-, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales y al agente del Ministerio Público, como terceros con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

1.3.1. Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales. La Jueza2 titular del despacho vinculado, mediante escrito del 16 diciembre de 2020, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que no se demostró la satisfacción de los requisitos formales ni específicos que la Corte Constitucional ha establecido para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Indicó que la actuación desplegada por ese despacho judicial en el interior del proceso objeto de amparo no desconoció los principios del debido proceso ni acceso efectivo a la administración de justicia, ya que las decisiones adoptadas fueron debidamente motivadas y notificadas a las partes. 1.3.2. Nación – Ministerio de Educación Naciona l . El ente ministerial, a través de oficio S: 2020-ER-332006 del 21 de diciembre de 2020, solicitó la desvinculación del trámite constitucional, por ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones de amparo son respecto de la autoridad judicial accionada. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de enero de

2021, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el Ministerio de Educación Nacional, y negó la solicitud de amparo, al considerar: 2 Doctora Liliana del Rocío Ojeda Insuasty «[…] 28. Visto lo anterior, la Sala encuentra que la decisión aquí enjuiciada adoptada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas se ajusta a la hermenéutica establecida en la precitada sentencia de unificación, puesto que consideró que no se podía ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez de la hoy accionante porque no se cotizó sobre los emolumentos que se pretendían incluir en el ingreso base de cotización.

29. En este punto, resulta relevante destacar que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación judicial en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia enjuiciada de 16 de julio de 2020 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

30. Así las cosas, y contrario a lo afirmado por la accionante, la sentencia de

unificación de 25 de abril de 2019, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba plenamente aplicable para resolver su caso, ya que lo pretendido por la hoy actora era que se reliquidara su pensión de invalidez con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se efectuaron cotización al sistema general en pensión. […]»

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN.

La parte accionante impugnó la decisión del a quo, al considerar que el análisis allí realizado no se relaciona con una pensión de invalidez, toda vez que a esta: «[…], no se accede en razón de acumulación de aportes o de ahorros, como sí ocurre con la denominada pensión ordinaria en cualquiera de los regímenes, esto es, el prima media por prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad; no, a la pensión de invalidez se accede en virtud de la disminución de capacidad laboral del trabajador de conformidad con la regulación definida en normas seguridad social , en este caso, de la servidora pública que ostentaba la calidad de docente al servicio del Estado. Nótese que la Corporación accionada, se apoyó en una sentencia de unificación, la que a pesar de ser fuente de derecho, reguló un asunto muy distinto, esto es, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la mesada que debe pagarse en razón del reconocimiento de una pensión ordinaria de los docentes vinculados antes la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual, debe hacerse en los términos del artículo 1 de la Ley 62 de

1985; pero el caso concreto, corresponde a la liquidación de una mesada pensional en virtud del reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual, debe hacerse al amparo del artículo 63 del Decreto 1848 de 1968, norma que para el efecto tiene el carácter de especial y se reitera que a la misma, no se accede en razón de aportes, sino por la pérdida de capacidad laboral. […]».

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, y iv) del caso concreto.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20003 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 20184, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela del 21 de enero de 2021, proferido por la sección primera del Consejo de Estado.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

JUDICIALES.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de

algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones 3 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 4 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás

Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201215, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia . En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable17, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora

a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 18 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la

Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 Al presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y agotar cada una de las etapas procesales establecidas por el legislador. 17 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 16 de julio de 2020 y la acción de tutela se presentó en el mes de diciembre de 2020. 18 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de

una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales de la señora Doralba Zapata Henao, con ocasión de la sentencia del 16 de julio de 2020, mediante la cual le negó la pretensión de reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por aplicar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985?

2.4. DEL CASO CONCRETO.

Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - La señora Doralba Zapata Henao, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de cuestionar la legalidad de la Resolución No 2580-6 del 4 de abril de 2017, por medio de la cual le reconoció una pensión de invalidez, pero sin incluir la totalidad de los factores devengados

durante el último año de servicios, y así obtener su reliquidación - El conocimiento del asunto, con radicado 7001333900820170037200, correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que, mediante sentencia del 10 de abril de 2019, accedió a las pretensiones formuladas y dispuso «ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reliquidar y pagar a DORALBA ZAPATA HENAO, […], la pensión de invalidez en cuantía del 75% del promedio total de los factores salariales devengados en el último año de servicios, previo al cumplimiento del status pensional – fecha de declaración de invalidez- (sueldo, bonificación mensual, primas de vacaciones, navidad y servicios), […]». - La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de sentencia del 16 de julio de 2020, en la que revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que: los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si

se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. «[..] Conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados ante de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En ese orden de ideas, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez pues no pueden tomarse como factor salarial la prima de servicios, de navidad y la de vacaciones, dado que aquellas no constituyen base de liquidación de los aportes. […]» Se recuerda, que la señora Doralba Zapata Henao considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, del acceso a la seguridad jurídica y a la seguridad social, el fundarse en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 29 de abril de 201919, a través de la cual la sección segunda del Consejo de Estado unificó criterio en materia de pensión de jubilación docente, entre otros, respecto de: «[…] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]». En concordancia con ello, el hecho que el Tribunal accionado desconociera que la situación pensional de la accionante se rige por el artículo 68 del Decreto 1848 de 196820, en tanto le fue reconocida una pensión de invalidez, no de jubilación. De acuerdo con la anterior, la Sala entiende que la sentencia del 16 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, se le acusa de i) desconocimiento del precedente en tanto se fundamentó en una sentencia de unificación que trató la “pensión de jubilación docente” y no la “pensión de invalidez docente” y, ii) defecto sustantivo, al soportarse en las disposiciones del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, cuando lo correcto, según el decir de la parte actora, era el artículo 63 del Decreto 1848 de 1968. 19 CP. César Palomino Cortés. Expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017). Actor: Abadía Reynel Toloza. Accionado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag20 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. - Del régimen pensional aplicable a los docentes – pensión de invalidez. Dada la controversia en cuestión, recuérdese respecto al régimen pensional aplicable a los docentes, que la Ley 812 de 200321, en su artículo 81 reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y distinguió el personal vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigor, esto es, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo, así: «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […].». En cuanto al inciso primero transcrito, al referirse al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 199422 y 6º de la Ley 60 de 199323, normas vigentes en materia del servicio docente.

El artículo 115 de la Ley 115 de 199424, señaló que «[e]l ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 199325 que dispuso que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». 21 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” 22 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” 23 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 24 Por la cual se expide la ley general de educación. 25Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los

artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Ahora bien, la Ley 91 de 198926, tal como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación27, establece como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, el previsto para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el Decreto Ley 3135 de 196828 y los Decretos 1848 de 196929 y 1045 de 197830. En concordancia con lo anterior, en tratándose de la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, también es necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, de cara a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En cuanto a la pensión de invalidez, no sobra recordar que «es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona»31. Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: «[…] PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo

mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización […]». Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso, respecto a la pensión de invalidez: «Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.» 26 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. 28 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y