CE-11001-03-15-000-2020-05070-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[C]orresponde a la Sala determinar (…) si el Tribunal Administrativo de Tolima y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué han vulnerado los derechos fundamentales invocados por no atender la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta a la parte actora dentro del incidente de desacato promovido por la señora [C.B.A.] a través de apoderada judicial. (…) Para esta Sala, la [tutelante] no ejerció la acción de tutela en un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales. Lo anterior, debido a que la presunta afectación a las garantías constitucionales alegadas por la tutelante ocurrió con la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 2 de noviembre de 2017 tras modificar en el grado jurisdiccional de consulta, la sanción impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. De allí, se devolvió al juzgado de origen. Esta decisión quedó en firme al día hábil siguiente de su ejecutoria, es decir el 10 de noviembre de 2017, según consta en el expediente. La acción de tutela se presentó el 26 de noviembre de 2020, es decir que entre la ejecutoria de la decisión que supuestamente vulneró sus garantías fundamentales y la presentación de la acción de tutela, transcurrieron un poco más de tres (3) años, sin que la actora justificara el válidamente porqué de la tardanza en su

formulación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05070-00(AC)

Actor: CLAUDIA HELENA DÍAZ LOZANO

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017.

La señora Claudia Helena Díaz Lozano, a nombre propio y como Gerente de la Regional del Tolima de SALUDVIDA EPS – en liquidación – presentó el 26 de noviembre de 2020 acción de tutela, contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la autonomía, a la igualdad, debido proceso, derecho al buen nombre y al patrimonio individual. Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión del auto del 28 de septiembre de 2017, por medio del cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué decidió negar la solicitud de inaplicación de

la sanción impuesta dentro del proceso de incidente de desacato al fallo de tutela del 24 de mayo de 2012, promovido por la señora Concepción Barrios Álvarez a través de apoderada. En igual sentido, considera violados sus derechos fundamentales mediante el auto del 2 de noviembre de 2017 proferida el Tribunal Administrativo del Tolima en grado de consulta, al modificar la multa por 1 SMLMV.

2. Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. Mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué falló a favor de SALUDVIDA EPS – en liquidación – dentro del proceso de tutela instaurada por la señora Concepción Barrios Álvarez. 2.2. En desacuerdo con la anterior decisión, la actora impugnó el fallo siendo conocido el asunto por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien en sentencia del 12 de julio de 2012 ordenó: «REVOCAR parcialmente el numeral PRIMERO Y SEGUNDO de la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2012 […] y en su lugar, ORDENAR LA ENTREGA DE

PAÑALES, SERVICIO DE TRANSPORTE CUANDO SE REQUIERA DESPLAZAR

A LA ENTIDAD HOSPITALARIA, CITAS MÉDICAS DOMICILIARIAS MENSUALES

Y SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD para la señora CONCEPCIÓN BARRIOS ÁLVAREZ […] ORDENAR al Representante Legal o Gerente de SOLSALUD EPS-S o a quien al momento de proferirse este fallo se encuentre desempeñando dicha función, que

en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a ordena de manera inmediata de: PAÑALES a la accionante en forma continua, PRACTICA EXÁMENES DE FORMA ÁGIL Y OPORTUNA EN EL DOMICILIO DE LA PACIENTE, PRESTAR ATENCIÓN BÁSICA INTEGRAL Y TODOS LOS SERVICIOS QUE REQUIERA [la accionante] para superar su padecimiento sin solución de continuidad, hasta tanto el médico tratante disponga lo contrario, esté o no comprendido dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), so pena de incurrir en desacato al fallo de tutela […]» 2.3. A través de escrito allegado al Juzgado de conocimiento el 15 de diciembre de 2016 por parte de la apoderada de la accionante, se abrió incidente de desacato al fallo de tutela precitado. 2.4. El 30 de marzo de 2017, concluyó el Juzgado Quinto que debido al incumplimiento en los tiempos de entrega de los insumos médicos ordenados, SALUDVIDA EPS – en liquidación – como entidad que asumió el traslado de una parte de los afiliados de SOLSALUD EPS-S, había incumplido el fallo de tutela y sancionó a la señora Claudia Helena Díaz Lozano con 10 días de arresto y la imposición de una multa por 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ante esta decisión, la demandada solicitó al Juzgado la inaplicación de la sanción impuesta. 2.5. De esta forma, mediante auto del 28 de septiembre de 2017, el Juzgado de

conocimiento negó la anterior petición al considerar que el derecho a la salud de la señora Barrios Álvarez había sido violado por la injustificada demora en la entrega de los insumos y productos necesarios para aliviar su condición de salud. 2.6. En el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Administrativo del Tolima a través de auto del 2 de noviembre de 2017, modificó el fallo sancionatorio al señalar que la multa será de 1 SMLMV, confirmando en todo lo demás la decisión adoptada en primera instancia. 2.7. La hoy tutelante, radicó el 7 de mayo, 8 de octubre de 2018 y 21 de marzo de 2019, sendos escritos solicitando la inaplicación de la sanción impuesta alegando la imposibilidad material de cumplir con lo dictado por el fallo de tutela por los siguientes motivos: «[…] existen situaciones que salen de la esfera de control de la EPS, requiriendo de la intervención de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y obedece al embargo injustificado de las cuentas maestras que tiene destinada [la misma] para manejar exclusivamente los recursos del Régimen Subsidiado». 2.8. Alegó la señora Claudia Helena Díaz que solo uno de estos escritos fue objeto de pronunciamiento, negándose de nuevo la inaplicación de la sanción. 2.9. Por medio de la Resolución número 8896 del 10 de octubre de 2019 corregida por la resolución 9200 del 17 de octubre de la misma anualidad, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los

bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDVIDA EPS, siendo así que a partir del 1º de enero de 2020 los afiliados fueron asignados a otras EPS legalmente habilitadas. 2.10. De nuevo, el 29 de enero de 2020 se allega solicitud de inaplicación de la sanción al juzgado de conocimiento, bajo la luz de los nuevos hechos, al encontrarse jurídica y materialmente imposibilitado para ordenar el suministro o la prestación del servicio de salud a la señora Barrios Álvarez, quien se encuentra afiliada a SALUD TOTAL. 2.11. En un último intento, SALUDVIDA EPS reitera la solicitud de inaplicación el 27 de octubre de 2020, alegando que no se le dio respuesta.

3. Sustento de la vulneración La tutelante alegó que el juzgado de conocimiento y el tribunal de consulta incurrieron en: 3.1. Desconocimiento de los factores objetivos: toda vez que no se atendió la imposibilidad jurídica y fáctica en la que se encuentra SALUDVIDA EPS – en liquidación – derivado de la aprehensión de los bienes, haberes y negocios ordenado por la Supersalud. 3.2. Desconocimiento de los factores subjetivos: pues no se configuró dolo o culpa de la EPS para el caso sub examine reiterando que el incumplimiento del fallo de tutela se debió al grave estado financiero, técnico y administrativo de la misma. 3.3. Desconocimiento del precedente judicial: al ignorarse los presupuestos de la sentencia T-315 de 2020 de la Corte Constitucional, que supuestamente permite

la inaplicación de los incidentes de desacato cuando se acrediten problemas estructurales de las EPS. Cita la tutelante: «El uso de la facultad de emitir fallos ultra y extra petita, esto es, “decidir más allá de lo pedido o sobre pretensiones que no hicieron parte de la demanda”, no solo implica una posibilidad para el juez de tutela sino la obligación de utilizar de manera activa dicha facultad oficiosa cuando el asunto sometido a su conocimiento lo amerita. Esto debido al carácter informal del amparo y considerando que su objetivo es la materialización efectiva de los derechos fundamentales y, a través de ella, la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución». Así mismo, cita el fallo proferido por el Tribunal Superior Judicial de Cúcuta, Sala Civil – Familia con radicado 54001-2213-000-2020-00206-00 que añade: «i) En el asunto bajo examen, se constata que, si bien el Juzgado Quinto Civil Municipal de la ciudad optó por no materializar la sanción impuesta por él y confirmada por su superior Juzgado Primero Civil del Circuito, cierto es que el yerro sustancial data desde la confirmación de la sanción por parte del a quem, quien, efectivamente, desconoció la imposibilidad jurídica y material en la que se encontraba el sancionado, para la fecha en que emitió su pronunciamiento confirmatorio, de cumplir la sentencia de tutela, dado el traslado de EPS del señor Vicente González, acaecido el 1° de enero hogaño, toda vez que desde ese momento, la obligada a garantizarle la atención en salud ordenada era la entidad

receptora». Señala apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil del 6 de agosto de 2020 con radicado 11001-02-03-000-2020-01503-00 en la que se concedió el amparo de tutela al dejar sin efecto las sanciones impuestas al representante legal de SALUDVIDA, Darío Laguado Monsalve. En igual sentido, señala las sentencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Penal con radicado 54-001-22-04-000-2020-00387-00 y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Civil – Familia con número de sentencia T-00242-2020. También alega que se ha desconocido el precedente constitucional contenido en las sentencias T-652 de 2010 y C-367 de 2014. Por todo lo anterior aseguró se ha configurado defecto por vía de hecho. 3.4. Defecto fáctico: debido a la omisión de valorar las pruebas aportadas de cumplimiento del sancionado sin realizar un estudio de responsabilidad subjetiva. 3.5. Violación directa de la Constitución: por cuanto el desconocimiento del material probatorio viola el derecho fundamental al debido proceso.

4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: «[…] AMPARAR mis derechos fundamentales a la autonomía, igualdad, debido proceso, derecho al buen nombre, y al patrimonio individual […] DECRETAR la MEDIDA PROVISIONAL DE SUSPENSIÓN de las sanciones impuestas en mi contra […] hasta que se resuelva de manera motivada y de fondo las solicitudes

de INAPLICACIÓN radicadas. […] ORDENAR al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, INAPLICAR todas las sanciones impuestas mediante autos del 28 de septiembre de 2017 […] ORDENAR […] INAPLICAR todas las sanciones impuestas incluyendo la impuesta mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2017, atendiendo a los antecedes jurisprudenciales, ante la imposibilidad en la que se encuentra la EPS y la no configuración de elementos mínimos para mantenerla […] SUSPENDER las sanciones impuestas en mi contra mediante autos del 28 de septiembre de 2017 […] hasta que dicho Despacho Judicial realice una adecuada valoración probatoria […] a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL, a la oficina de Cobro Coactivo de la DESAJ de la suspensión de la misma y ordenar que así lo registren en sus bases de datos de manera que no aparezca vigente hasta que el Despacho Judicial de conocimiento emita un pronunciamiento ajustado con el precedente jurisprudencial […] NOTIFICAR a la OFICINA DE COBRO COACTIVO DE LA DESAJ, de la suspensión de las sanciones impuestas con radicado 73001129000020180073200 y ordenar que así lo registren en sus bases de datos, hasta que el Despacho Judicial realice una adecuada valoración probatoria, se armonice con el precedente jurisprudencial y revoque las sanciones».

5. Trámite de la acción Mediante auto del 2 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima

remitió al Consejo de Estado el presente expediente de conformidad con el numeral 11 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Por auto del 10 de diciembre de 2020 se inadmitió la tutela dado que dentro del escrito introductorio, la tutelante no especificó si dirige la solicitud de amparo contra alguna providencia judicial proferida en el marco de una acción de tutela o de un incidente de desacato, o, por el contrario, si su finalidad estaba dirigida a obtener respuesta a los memoriales que radicó ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. Asimismo, se evidenció que la señora Claudia Helena Díaz Lozano no presentó prueba que la faculte a actuar como gerente regional del Tolima de SALUDVIDA EPS en liquidación. Una vez notificada la anterior providencia y dentro del término otorgado para tal fin, la tutelante subsanó los yerros advertidos, señalando que la acción de tutela recaía sobre los autos del 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2017, proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, por los cuales se decidió la negatoria de inaplicación de la sanción y posteriormente, se aclaró el valor de la multa. Así mismo, adjuntó certificado de existencia y representación legal del momento en que ejerció como Gerente Regional de Tolima de SALUDVIDA EPS, dando valor a la calidad ostentada. Mediante auto del 18 de enero de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia, y en consecuencia, ordenó notificar como demandados al Tribunal

Administrativo del Tolima y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y en calidad de terceros con interés, notificar a la señora Concepción Barrios Álvarez, a Salud Total SA EPS, a la Fiscalía General de la Nación – Cuerpo Técnico de Investigación, a la Policía Nacional, y a la Oficina de Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Allí mismo se negó la medida provisional de suspender el cobro de la multa y la orden de arresto en contra de la actora, al no cumplir con los requisitos jurisprudenciales dispuestos para ello. A través de auto de mejor proveer del 8 de febrero del presente año, se ordenó a los secretarios del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, para que remitieran de manera inmediata y con carácter urgente la información requerida al fallo de tutela de 1ª instancia, su impugnación, el incidente de desacato y la respuesta dada en el grado jurisdiccional de consulta, orden que finalmente fue cumplida mediante envío de mensaje de datos el día siguiente.

6. Contestaciones 6.1. El comandante la Policía Metropolitana de Ibagué (E) dio respuesta a la solicitud señalando que no figura orden de arresto vigente en contra de Claudia Helena Díaz Lozano dentro del proceso 73001-33-33-005-2012-00142 adelantado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué y solicitó la exoneración y desvinculación de cualquier responsabilidad. 6.2. La Fiscalía General de la Nación, remitió comunicación en la que señaló que

por sus oficinas no había transitado la orden de arresto, señalando que era posible que la Policía Metropolitana de Ibagué la hubiese ordenado sin necesidad de informarles. 6.3. La gerente y administradora principal de Salud Total S.A se pronunció en el sentido de no tener interés para obrar, careciendo de legitimidad por pasiva y adicionando que, los servicios ofrecidos a la señora Concepción Barrios se encuentran al día como afiliada a dicha EPS. 6.4. Tanto el Tribunal Administrativo de Tolima como el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué no se pronunciaron. De igual manera, los demás vinculados como terceros con interés, quienes pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Helena Díaz Lozano actuando en nombre propio y como gerente regional de Tolima de SALUDVIDA EPS – en liquidación –, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar: i)si en el caso concreto se acreditaron los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción

de tutela, y en caso de superarse, ii) si el Tribunal Administrativo de Tolima y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué han vulnerado los derechos fundamentales invocados por no atender la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta a la parte actora dentro del incidente de desacato promovido por la señora Concepción Barrios Álvarez a través de apoderada judicial.

3. Cuestión previa La EPS Salud Total S.A solicitó su desvinculación del presente proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva debido a que sobre ella no puede caber responsabilidad por los hechos acontecidos antes del paso de la afiliación de la señora Concepción Barrios.

Por su parte, la Policía Metropolitana de Ibagué – Seccional de Investigación Criminal METIB, solicitó la exoneración de cualquier tipo de responsabilidad y su desvinculación del presente proceso, expresando que no ha cometido ninguna acción u omisión que haya vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. La Sala negará dichas pretensiones, toda vez que la EPS y la Policía no fueron vinculadas al proceso en calidad de demandadas sino de terceros con interés, la 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». primera por ser la entidad en la que ahora se encuentra afiliada la señora Concepción Barrios, parte activa en el proceso de tutela que dio origen a la presente actuación y la segunda, por ser la institución en la cual podía reposar la orden de arresto en contra de la actora.

4. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: «Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia». (Resaltado fuera de texto). En ese mismo Decreto se dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o el particular obligado a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En ese sentido, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido

artículo, a la letra, dice: «ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse». Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas4. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: «i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público»5.

Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, lo que impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. El incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela: En concreto, se ha dicho: «Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como

autoridad, cumplir la orden»6. (Negrilla del Despacho). 4 Sentencia T-1113 de 2005 «(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato». 5 Sentencia T-744 de 2003. 6 Consejo De Estado. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-9002101(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se determine el contenido

preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está determinado, básicamente, por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término. De llegarse a demostrar que la orden no había sido cumplida dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario llamado a cumplir la orden. Así, a efectos de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación7 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. «Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa». En igual sentido, la Corte Constitucional señaló: «Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una

responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia»8. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sanciones con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, Cundinamarca. 7 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. 8 Corte ConstitucionalC367/14 . Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela

pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos». Además de lo anterior, cuando se revisa en consulta la sanción impuesta por haber incurrido en desacato, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

5. Procedencia de la acción de tutela dentro del trámite de desacato9

En consideración a la naturaleza jurídica del incidente de desacato como trámite sancionatorio, se ha considerado que contra ese procedimiento procede la acción de tutela, a condición de que se haya violado el derecho fundamental al debido proceso. La Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el cumplimiento de las decisiones judiciales es un elemento propio del derecho de acceso a la administración de justicia, que no solo cobija la posibilidad de que las personas puedan interponer solici