CE-11001-03-15-000-2020-05083-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL

[L]a Sala deberá determinar (…) si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. (…) Para el caso concreto, según expresa el demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, pues, como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se le dio un tratamiento disímil con respecto a toda la fuerza pública en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar. (…) [P]ara la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional, por cuanto la accionante, con argumentos reiterados, pretende reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural. Además, no se evidencia prima facie afectación o vulneración a derechos fundamentales que hayan sido alegados de manera clara por el accionante.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05083-00(AC)

Actor: MARCO TULIO MAHECHA VALERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Marco Tulio

Mahecha Valero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor Marco Tulio Mahecha Valero, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la providencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, pues como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se le dio un tratamiento disímil con respecto a toda la fuerza pública en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar.

I. ANTECEDENTES

a. Solicitud de amparo

2. El accionante, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la citada autoridad por considerar vulnerados los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor MARCO TULIO MAHECHA

VALERO.

2. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 11001-3335-028-2018-00371-01, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos. b. Hechos y fundamentos de la vulneración

3. El accionante ingresó a la Policía Nacional desde el año 1994 en la categoría denominada “nivel ejecutivo” y, hasta la fecha de su retiro, ostentó el grado de

Intendente.

4. Señaló que existe una diferencia porcentual respecto del subsidio familiar otorgado a todos los miembros de la fuerza pública, razón por la cual presentó solicitud de reliquidación salarial y prestacional ante la Dirección General de la Policía Nacional, con el fin de que se le incluyera dicho subsidio; petición que fue negada a través del oficio No. E-00003-201712425-CASUR id: 238770 del 14 de junio de 2017.

5. En consecuencia, el señor Mahecha Valero formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se: i) inaplicaran por inconstitucionales el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 del 2012; ii) declarara la nulidad del acto administrativo antes referido y iii) ordenara el reconocimiento y pago de la asignación de retiro teniendo en cuenta

como partida computable el subsidio familiar a) en un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa Deyanira Manrique Sánchez, b) en un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primer hijo Wainer Stivens Mahecha Manrique y c) en un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde a su segundo hijo Anderson Mahecha Manrique, junto con los intereses e indexación que corresponda, desde el 3 de agosto de 2012, fecha en la cual se retiró de la institución policial.

6. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió sentencia el 21 de agosto de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda.

7. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 11 de noviembre de 2020, en la que confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, quedó sometido en su integridad al régimen salarial y prestacional establecido para ese escalafón, el cual, en todo caso, era más beneficioso que el establecido para el personal de Suboficiales, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de un reajuste salarial, derivado de una liquidación porcentual a su subsidio familiar, porque tal consagración únicamente es aplicable a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y no así al personal ejecutivo al que pertenece.

8. La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial por cuanto no verificó los lineamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo; para lo cual citó las sentencias T-677 de 2007, T-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, en las que se establece que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial de los menores, además, que la regulación de dicho subsidio no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y, en el evento que se considere transgredido ese artículo constitucional por existir diferencias en el reconocimiento del subsidio familiar, debe aplicarse un “juicio integrado de igualdad”.

9. Señaló que el tribunal accionado realizó un análisis sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad, sin embargo, por desconocer u obviar la jurisprudencia constitucional, incurrió en los siguientes errores: (i) estudió el asunto como si el subsidio familiar estuviese en cabeza del trabajador, situación incorrecta ya que en multiplicidad de ocasiones la Corte ha precisado que el titular es el núcleo familiar del mismo, (ii) desconoció el impacto constitucional del subsidio familiar ya que olvidó su objetivo principal: proteger a la familia y al menor colombiano, aunado al

hecho que los derechos de los menores son prevalentes, (iii) argumentó la tesis desde una interpretación legal de las normas, es decir; contempló el asunto desde una génesis reglamentaria y no constitucional y, (iv) no aplicó en debida forma el “juicio integrado de igualdad”.

10. Frente al defecto sustantivo indicó que, las normas que regulan el subsidio familiar del señor Mahecha Valero son contrarias a los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Política, por lo que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad; sin embargo, como en el presente asunto, se omitió aplicar dicha excepción, existió una evidente e injustificada contradicción reglamentariaconstitucional.

c. Trámite procesal

11. El 11 de diciembre de 2020, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en calidad de autoridad accionada, y vinculó, como tercero interesado, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR.

d. Intervenciones

12. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR indicó que había lugar a declarar la improcedencia de la acción de tutela, puesto que lo que pretende el accionante es que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo.

13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C señaló que en la providencia acusada se puede verificar que no existe vulneración a los derechos fundamentales del actor, pues la decisión se

tomó bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a. Competencia

14. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia.

b. Problema jurídico

15. De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.

16. Superado el estudio de las causales de procedencia, en segundo lugar, deberá establecer si la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial.

c. De la acción de tutela contra providencias judiciales

17. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

18. Desde el año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

19. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

20. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

21. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela

no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

22. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

23. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

d. Relevancia constitucional

24. Respecto al requisito de relevancia constitucional, la Sala advierte que no se encuentra configurado, por las siguientes razones:

25. Para el caso concreto, según expresa el demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, pues, como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se le dio un tratamiento disímil con respecto a toda la fuerza pública en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar.

26. No obstante, para la Sala resulta claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debatidos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconozca y pague el subsidio

familiar, tal y como pasa a explicarse:

27. Esta instancia denota que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante solicitó inaplicar por inconstitucionalidad los parágrafos de los artículos 15 y 49 del decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del decreto 4433 de 2004, y el parágrafo del artículo 3 del decreto 1858 de 2012, y como consecuencia de ello, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-00003-201712425-CASUR id: 238770 del 14 de junio de 2017, por el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro.

28. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reconocer y pagar la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluyera como partida computable el subsidio familiar en un 30% del salario básico por su esposa, en un 5% por su primer hijo, y en un 4% por su segundo hijo, junto con intereses e indexación, desde el 3 de agosto de 2012, fecha en la que se retiró de la institución.

29. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió sentencia el 21 de agosto de

2019, en la que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no hubo vulneración al derecho fundamental a la igualdad alegado respecto de los demás miembros del cuerpo de policía, pues el actor aceptó libremente su homologación al nivel ejecutivo y, al no acreditarse vicio en su consentimiento, se entiende que aceptó plenamente el régimen prestacional y salarial de ese nivel, el que no es equiparable en forma de incorporación, funciones y ascenso, remuneración, entre otros, al régimen de oficiales, suboficiales y agentes.

30. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que reiteró la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto a las normas referidas en la demanda, así mismo, solicitó que se analizara la situación de las familias de los miembros del nivel ejecutivo quienes se ubican en una situación de desigualdad respecto a las familias de oficiales, suboficiales y agentes, con idénticos argumentos a los empleados en la acción de tutela. Expresamente, indicó:

[H]onorables magistrados, de entrada, debo resaltar con precisión (…) que existe una seria falencia por parte del fallador de primera instancia al resolver el caso en cuestión, esto debido a que, tal y como se edificó el libelo inicial, así como en la fijación del litigio, se considera vulnerados el derecho a la igualdad de la familia de mi poderdante. Teniendo en cuenta lo anterior, debe recordar este togado que, en eventos donde se considere presuntamente transgredido el artículo 13 constitucional, surge la necesidad judicial de aplicar lo que la Corte Constitucional ha denominado “juicio integrado de igualdad”.

(…) b). Identificación del nivel de intensidad aplicable: La Corte Constitucional manifestó que, dependiendo de cada caso a revisar, así mismo debe aplicar un test leve, intermedio o estricto de igualdad. Test leve: Está dirigido a verificar que la actividad legislativa o reglamentaria se ejerza dentro del marco de la razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas. Normalmente se aplica en los eventos donde existe amplio margen de configuración legislativa, observando que en la ejecución de dicha facultad se respeten los postulados constitucionales. Test intermedio: Se aplica en los eventos donde se valora un escenario que compromete derechos constitucionales no fundamentales. Normalmente se aplica en los casos donde existen normas basadas en criterios sospechosos con el fin de ayudar a grupos históricamente desfavorecidos. Test estricto: Se aplica cuando existe una diferenciación fáctica o jurídica que se fundamenta en un “criterio sospechoso”, que no es otra cosa que una causa de discriminación prohibida por la Constitución8 . En otras palabras, la jurisprudencia ha precisado que el juicio estricto de igualdad procede, en principio: 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y

discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es creadora de un privilegio. (…) Conclusiones: su señoría, se sustrae de la jurisprudencia expedida por las altas corporaciones los siguientes elementos que deben ser objeto de análisis por parte de su respetado despacho para resolver el caso bajo estudio: - El subsidio familiar, por su especial finalidad, no es una prebenda laboral cualquiera, ya que su fin es la base que permite materializar lo estableció en los artículos 48 y 53 constitucionales. - El titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, especialmente los niños y personas de tercera edad, por lo cual la verificación de la trasgresión del derecho a la igualdad debe realizarse entre las familias de los uniformados de la policía nacional (…). - Teniendo en cuenta que uno de los titulares del subsidio familiar son los niños y adolescentes, es necesario verificar los términos de aplicación del subsidio familiar en el sistema prestacional de la policía nacional. - Se evidencia que, en todo el sistema laboral de la fuerza pública los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce el subsidio familiar en términos paritarios es a los miembros del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional siendo esto discriminatorio desde todo punto de vista constitucional. - Se reconoce que el legislador y el ejecutivo, en uso de sus facultades extraordinarias pueden excluir o incluir factores salariales en el sector público, sin embargo, se deben tener en cuenta los principios y valores constitucionales que gobierna el sistema laboral colombiano y en el

evento que consideren excluir a un grupo determinado de un beneficio específico, debe existir justificación inspirada en la Constitución nacional, sin embargo, se evidencia que en el presente asunto no existen motivos que inspire o cimiente tal desigualdad en la fuerza pública colombiana.

31. De igual forma, se evidencia que, en el mencionado recurso de apelación, la parte actora también hizo referencia al precedente dictado por la Corte Constitucional, específicamente, a las sentencias T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018.

32. La impugnación fue desatada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, quien mediante fallo del 11 de noviembre de 2020 confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no era posible, so pretexto de proteger el principio de progresividad de derechos laborales, de igualdad o de la prevalencia y protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, o del derecho internacional, aplicársele al demandante dos regímenes laborales y prestacionales distintos, creando así un tercero híbrido. Al respecto, indicó:

[Q]ueda claro entonces que el demandante al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, quedó sometido en su integridad al régimen salarial y prestacional establecido para ese escalafón, el cual, en todo caso, es más beneficioso que el establecido para

el personal de Suboficiales, por lo que no tiene derecho al reconocimiento y pago de un reajuste salarial, derivado de una liquidación porcentual a su subsidio familiar, porque tal consagración únicamente es aplicable a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional de conformidad con lo dispuesto en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y no así al personal del nivel ejecutivo al que pertenece el demandante, quienes se rigen por el decreto 1091 de 1995. No puede tampoco el demandante enfocar el argumento de la apelación en una supuesta vulneración a los derechos de la familia en atención a que la cónyuge o compañera permanente no ha sido considerada para la liquidación del subsidio familiar. Sobre el particular se recuerda al demandante que las normas que rigen la carrera del nivel ejecutivo contemplaron una liquidación diferente del denominado subsidio familiar al contemplado para Suboficiales y Agentes. Tal consagración no es violatoria de sus derechos fundamentales, pues la prestación fue reconocida mientras permaneció en servicio activo, en los términos previstos en la normatividad vigente aplicable a su situación jurídica. Adicional a lo anterior, en el expediente no obra prueba de que el demandante en servicio activo hubiere mostrado inconformidad alguna respecto a la liquidación del subsidio familiar, por el contrario, solo hasta este momento pretende su inclusión como factor de liquidación de su asignación de retiro; pretensión que no tiene vocación de prosperidad de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 23 del decreto 4433 de 2004. El acto acusado tampoco vulneró el principio constitucional de

igualdad por lo que se pasa a exponer: (i) en primer lugar la decisión es adecuada ya que se ciñó a lo reglado normativa y jurisprudencialmente sobre el subsidio familiar del nivel ejecutivo; (ii) la decisión no ejerce un trato diferente injustificado, ya que el demandante se acogió a las reglas del nivel ejecutivo desde su homologación; (iii) por último la decisión nugatoria de lo pretendido no sacrifica principios constitucionales de mayor relevancia como los invocados y analizados, referentes al derecho a la familia, que no se han visto trasgredidos. En los términos analizadas no hay lugar a considerar argumentos distintos como la protección de la familia, porque la institución no está en riesgo por aplicar las disposiciones propias del régimen que le cobija. Justamente con la prestación reconocida puede el actor solventar las necesidades propias y de la familia. Aquí no está en riesgo el derecho particular de la cónyuge, porque lo reclamado es el incremento del subsidio familiar como un emolumento en cuantía superior al autorizado en la ley, que en este caso no se encuentra ausente en la liquidación, sino, discutido en su porcentaje. Nótese que la protección de la familia se hizo con el reconocimiento legal y lo fue en su tiempo con lo devengado en actividad, luego entonces, no hay lugar a la reclamación tras la invocación de los derechos de familia, cuyo compromiso no aparece evidenciado, es más resulta sin causa legal.

33. Ahora bien, en el memorial de tutela, para sustentar la vulneración de los derechos invocados, el señor Marco Tulio Mahecha Valero expuso idénticos

argumentos a los empleados en el recurso de apelación (ver apartes subrayados del par. 31), dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión relacionada con el desconocimiento o no del derecho a la igualdad de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en la forma de liquidación del subsidio familiar respecto de los oficiales, suboficiales y agentes. Sobre el particular, señaló: [D]e conformidad con las providencias alegadas como desconocidas, se puede arribar a una conclusión principal y otra accesoria del caso en específico.

General: El subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial, los menores. Materializa los postulados de los artículos 42 y 44 de la Constitución Política de Colombia. La regulación legal del subsidio familiar no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 constitucional.

Accesoria: En el evento que se considere transgredido el artículo 13 constitucional por existir diferencias en el reconocimiento del subsidio familiar, debe aplicarse un ‘juicio integrado de igualdad”. (…) El despacho realizó un análisis de una posible vulneración del derecho a la igualdad, sin embargo, por desconocer u obviar la jurisprudencia constitucional, trajo consigo los siguientes errores: - Estudió el asunto como si el subsidio familiar estuviese en cabeza del trabajador, situación incorrecta ya que en multiplicidad de ocasiones la Corte ha precisado que el titular es el núcleo familiar del mismo. - Desconoció el impacto constitucional del subsidio familiar ya que olvidó su objetivo principal: proteger a la familia y menor colombiano,

aunado al hecho que los derechos de los menores son prevalentes. - Argumentó la tesis desde una interpretación legal de las normas, es decir; contempló el asunto desde una génesis reglamentaria y no constitucional. - No aplicó en debida forma el ‘juicio integrado de igualdad’. (…) b) Identificación del nivel de intensidad aplicable: La Corte Constitucional manifestó que, dependiendo de cada caso a revisar, así mismo debe aplicar un test leve, intermedio o estricto de igualdad. Test leve: Está dirigido a verificar que la actividad legislativa o reglamentaria se ejerza dentro del marco de la razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas. Normalmente se aplica en los eventos donde existe amplio margen de configuración legislativa, observando que en la ejecución de dicha facultad se respeten los postulados constitucionales. Test intermedio: Se aplica en los eventos donde se valora un escenario que compromete derechos constitucionales no fundamentales. Normalmente se aplica en los casos donde existen normas basadas en criterios sospechosos con el fin de ayudar a grupos históricamente desfavorecidos. Test estricto: Se aplica cuando existe una diferenciación fáctica o jurídica que se fundamenta en un “criterio sospechoso”, que no es otra cosa que una causa de discriminación prohibida por la Constitución8 . En otras palabras, la jurisprudencia ha precisado que el juicio estricto de igualdad procede, en principio: 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer

diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es creadora de un privilegio. (…) En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-030-2018-00541-01 se solicitó como pretensión número uno, la inaplicación de las normas que regulan el subsidio familiar de mi representado por considerar una vulneración del derecho a la igualdad de su núcleo familiar. En el asunto bajo revisión, se observa la solicitud a petición de parte consistente en aplicar la excepción de inconstitucionalidad dentro del proceso ordinario. El fallador de instancia debe realizar un estudio de la inconstitucionalidad de la norma objeto de posible inaplicación, en el caso en concreto, ya se explicó ampliamente que los preceptos que regulan la prestación social plurimencionada consagran diferencias marcadas en cuanto al porcentaje a reconocer en la categoría denominada