CE-11001-03-15-000-2020-05095-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE

VALORACIÓN PROBATORIA / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / PÉRDIDA

DE CAPACIDAD LABORAL / VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, además de encontrar acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que se configuró un defecto fáctico en relación con la falta de valoración del dictamen proferido por la Junta Regional de Invalidez del Atlánticopero (…) [S]e evidencia la configuración del defecto fáctico por la falta de apreciación del dictamen No. 26243 del 5 de junio de 2018 emitido por la Junta Regional de Invalidez del Atlántico, cuya valoración completa tiene la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión, en lo que tiene que ver con el monto de la indemnización otorgada por los conceptos de daño moral y daño a la salud. Esto no significa que el tribunal deba reconocer un mayor perjuicio, sino que debe entrar a valorar la prueba de manera adecuada. Al respecto, la Sala encontró que en la sentencia acusada se dio valor probatorio al dictamen de la pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico; sin embargo, la apreciación sirvió únicamente para extraer el diagnóstico, pero se omitió transcribir y valorar la pérdida de capacidad laboral establecida en el 32.80%. La ausencia de pronunciamiento del tribunal sobre este aspecto también vulnera el debido proceso de la accionante, porque no se resolvió el argumento de la apelación dirigido a que se incrementara

el monto de la indemnización del daño moral y el daño a la salud otorgado en primera instancia, que estaba sustentado precisamente en el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico, prueba que fue aportada en la etapa de alegatos de conclusión. En esa medida, el tribunal debe valorar la oportunidad de la pruebas y su contenido, para determinar si hay lugar al incremento de la indemnización solicitada por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05095-01(AC)

Actor: SANDRA CAROLINA FAJARDO LÓPEZ Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 4 de febrero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por otra sección de esta

misma Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 7 de diciembre de 2020 Sandra Carolina Fajardo López, a nombre propio y en representación de su hija menor de edad, presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto, por el Tribunal Administrativo del Atlántico que confirmó la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó el pago de perjuicios materiales en favor de la víctima directa, así como el pago de perjuicios morales en beneficio de la víctima y su menor hija. 2.- Como pretensiones formularon las siguientes: <<7.1.- Se sirva amparar de forma integral los derechos fundamentales al Debido Proceso Judicial (art. 29 C. Pol.); Acceso a la Administración de Justicia y Tutela Judicial Efectiva (art. 229 C. Pol.), de los accionantes y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO al decidir mediante sentencia de fecha tres (03) de abril de 2020, confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Décimo (10°) Administrativo del Circuito de Barranquilla. 7.2.- En virtud de lo anterior, respetuosamente solicito a esta Corporación, ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, profiera una nueva decisión al interior del citado proceso de reparación directa identificado con la radicación No. 08-001-33-33-010-2016-00232-03C, en la que se valoren adecuadamente los argumentos puestos de presente por el suscrito y en consecuencia, se proceda a modificar la sentencia de primera instancia que concedió́ parcialmente las pretensiones.>>

B. Hechos Las accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- La señora Fajardo López se encuentra nombrada en el cargo de Fiscal Seccional delegada ante los jueces del circuito de Barranquilla. 4.- Mediante resolución No. 52 del 16 de febrero de 2016 la Fiscalía General de la Nación resolvió trasladar a la accionante al municipio de Fundación, Magdalena, con el argumento de un traslado recíproco y la necesidad del servicio. El traslado fue confirmado en sede de reposición mediante resolución No. 545 el 28 de marzo de 2016. 5.- Los actos administrativos fueron demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, mediante auto del 19 de septiembre de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla ordenó la suspensión provisional de los actos demandados, y mediante sentencia de 22 de junio de 2019 declaró la nulidad parcial de los mismos y a título de restablecimiento ordenó lo siguiente: <<(...) SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Fiscalía General de la Nación a cancelar a la demandante, SANDRA FAJARDO LÓPEZ, las diferencias surgidas en razón de los descuentos efectuados con ocasión de las incapacidades otorgadas como consecuencia

de la situación que se le generó con la expedición de los actos anulados, reconocimiento económico que tendrá́ como límite temporal, el 27 de septiembre de 2016, de conformidad con lo indicado en el aparte pertinente de esta sentencia. Las sumas que resulten adeudadas deberán ser indexadas, aplicando la fórmula señalada en el cuerpo de esta decisión.

TERCERO: Ordenar el reconocimiento por concepto de daño moral, la suma de VEINTE (20) SMLMV, para cada una de las demandantes, señora SANDRA FAJARDO LÓPEZ y su menor hija. Por concepto de daño a la salud, se ordena el pago a favor de SANDRA FAJARDO LÓPEZ de la suma equivalente a VEINTE (20) SMLMV, conforme lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.>> 6.- La sentencia de primera instancia fue apelada por ambas partes y fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 3 de abril de 2020.

C. Fundamentos de la vulneración 7.- Las accionantes alegaron que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico adolece de un defecto fáctico, que sustentaron así: 7.1.- Ausencia de valoración del dictamen No. 26243 del 5 de junio de 2018 emitido por la Junta Regional de Invalidez del Atlántico, en el que se determinó que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la víctima era del 32.80 %.

Este dictamen fue allegado con los alegatos de primera instancia, como una prueba sobreviniente. Sostuvo que la omisión en la valoración implicó que el

reconocimiento de los perjuicios por el daño a la salud y moral no fuera correcto. Indicó que este punto fue objeto del recurso de apelación de la decisión de primera instancia, pero el juez de la apelación no consideró esta prueba. 7.2.- Omisión en la valoración del informe de la psicóloga Liliana Restrepo Grajales y su ratificación en el proceso, así como de los testimonios de las señoras Sofía Suárez Cárdenas, Zuleima Cecilia Rodelo Asfora, Silene del Carmen Clavijo Pertúz y Janeth Ortegón Pava, pruebas que daban cuenta de la afectación a la salud física y mental que sufrió la menor y que derivaban en el reconocimiento del daño a la salud. 7.2.1.- Adicionalmente, resaltaron que era evidente la vulneración del derecho a la salud de su menor hija y, en consecuencia, la necesidad del reconocimiento de la indemnización por ese concepto. A pesar de que no contaba con un grado de calificación de su daño, sostuvo que el juez pudo reconocerlos en virtud del arbitrio judice y considerar otros factores determinantes de la tasación del perjuicio, entre estos, los factores sociales, culturales u ocupacionales, la edad y el sexo. 7.3.- Alegaron que tampoco se apreció el testimonio del médico psiquiatra Adolfo Ahumada Graubard, quien indicó que la demandante seguiría padeciendo trastornos mientras existiera la posibilidad de su traslado, situación que se mantuvo hasta que fue proferido el fallo de segunda instancia. De esta manera, la limitación temporal del reconocimiento del lucro cesante debió fijarse hasta la ejecutoria de esa decisión, y no hasta el momento en que se dio cumplimiento de

la medida de cautelar que ordenó la suspensión provisional de los actos demandados.

D. Oposiciones e intervenciones 8.- Tribunal Administrativo del Atlántico (accionado) 8.1.- El magistrado ponente reseñó los argumentos y las pruebas que tuvo en cuenta para el reconocimiento de los perjuicios. Solicitó que la tutela fuera negada porque no se advertía una afectación de los derechos fundamentales de las accionantes y señaló que con ella se pretendía el estudio en una tercera instancia de los argumentos objeto de análisis. Agregó que la acción resulta temeraria, por inducción a error al juez constitucional. 8.1.1.- Señaló que la tasación del daño a la salud fue de 20 SMMLV porque en todo el proceso contencioso se probó que la accionante fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 16.90%. Sostuvo que el lucro cesante debía tener como límite temporal el fijado por la primera instancia, toda vez que a través de la providencia del 19 de septiembre de 2016 se concedió la medida de suspensión provisional de los actos administrativos demandados y, por ende, la accionante continuó en el cargo que venía desempeñando en la ciudad de Barranquilla. 9.- Fiscalía General de la Nación y Dallana Vizcaíno Romero (terceros con interés) 9.1.- La profesional especializado de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía sostuvo que la acción era improcedente porque: (i) la parte accionante no explicó la razón por la cual no utilizó los otros mecanismos judiciales idóneos que tenía a su disposición, (ii) no

sustentó los defectos en que incurrió la autoridad judicial accionada y (iii) pretendía recuperar oportunidades procesales vencidas. 9.2.- La señora Dallana Vizcaíno Romero, a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

E. Fallo impugnado 10.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales relacionada con la configuración del defecto fáctico por las inconformidades con el reconocimiento de los perjuicios por el daño a la salud de la menor y el límite temporal para el reconocimiento del lucro cesante. No obstante, encontró que se configuró un defecto fáctico en lo que se refiere a la pérdida de la capacidad laboral y su incidencia en el reconocimiento de los perjuicios inmateriales. 10.1.- Evidenció que para el tribunal accionado el reconocimiento de los perjuicios inmateriales por el daño a la salud de la demandante debía ser de 20 SMMLV porque se encontraba demostrado que la pérdida de la capacidad laboral de la accionante era del 16.90 %. Sin embargo, consideró que la autoridad judicial no se detuvo a estudiar el disenso planteado en el recurso de apelación sobre el particular, ni la calificación establecida en el dictamen No. 26243 del 5 de junio de 2018 emitido por la Junta Regional de Invalidez del Atlántico. 10.2.- Puntualizó que si bien el dictamen fue allegado por la parte accionante junto con los alegatos de primera instancia y el recurso de apelación, lo cierto es que el tribunal no se pronunció expresamente sobre la oportunidad procesal para

aportarlo y decidió tenerlo en cuenta de forma parcial, pues sólo lo apreció frente al diagnóstico, mas no en relación con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 10.3.- De acuerdo con lo anterior, dejó sin efectos la sentencia acusada únicamente en lo relacionado con la tasación de los perjuicios inmateriales del daño moral y a la salud, y ordenó al Tribunal Administrativo del Atlántico dictar una nueva decisión en la que se pronuncie sobre la totalidad de los aspectos planteados en el recurso de apelación interpuesto, en relación con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, y sobre el valor probatorio del dictamen No. 26243 del 5 de junio de 2018 emitido por la Junta Regional de Invalidez del Atlántico.

F. Impugnación 11.- La Fiscalía General de la Nación solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negara el amparo solicitado. Solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela en donde se afirmó que la accionante procura que (i) se desconozca la labor jurisdiccional del Tribunal Administrativo del Atlántico, y (ii) que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia dentro de los procesos adelantados en la jurisdicción contencioso administrativo.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, además de encontrar acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que se configuró un defecto fáctico en relación con la falta de valoración del dictamen proferido por la Junta Regional de Invalidez del Atlánticopero no por lo

manifestado por la primera instancia sino por las razones que pasan a exponerse. 13.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) las accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia; además, se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque las accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la tutela se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia acusada fue proferida el 3 de abril de 2020, se notificó el 25 de agosto del mismo año y la acción de tutela se presentó el 7 de diciembre siguiente, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación1 como por la Corte Constitucional2, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- En cuanto a la impugnación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque no evidencia que con la orden de amparo se haya desconocido la labor jurisdiccional del tribunal accionado, ni que la tutela se esté usando como una tercera instancia. En cambio, lo que se aprecia es la configuración de una de

las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencia judicial, con lo cual se vulneró el debido proceso de la accionante, como pasa a exponerse: 14.1.- En efecto, se evidencia la configuración del defecto fáctico por la falta de apreciación del dictamen No. 26243 del 5 de junio de 2018 emitido por la Junta Regional de Invalidez del Atlántico, cuya valoración completa tiene la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión, en lo que tiene que ver con el monto de la indemnización otorgada por los conceptos de daño moral y daño a la salud. Esto no significa que el tribunal deba reconocer un mayor perjuicio, sino que debe entrar a valorar la prueba de manera adecuada. 14.2.- Al respecto, la Sala encontró que en la sentencia acusada se dio valor probatorio al dictamen de la pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico; sin embargo, la apreciación sirvió únicamente para extraer 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. el diagnóstico, pero se omitió transcribir y valorar la pérdida de capacidad laboral establecida en el 32.80%. 14.3.- La ausencia de pronunciamiento del tribunal sobre este aspecto también vulnera el debido proceso de la accionante, porque no se resolvió el argumento de la apelación dirigido a que se incrementara el monto de la indemnización del daño

moral y el daño a la salud otorgado en primera instancia, que estaba sustentado precisamente en el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico, prueba que fue aportada en la etapa de alegatos de conclusión. En esa medida, el tribunal debe valorar la oportunidad de la pruebas y su contenido, para determinar si hay lugar al incremento de la indeminización solicitada por la accionante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 4 de febrero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MOTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E)