CE-11001-03-15-000-2020-05160-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO

DE SUBSIDIARIEDAD / INDEBIDA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – Le faltó controvertir los aspectos relativos a la prescripción trienal de mesadas

pensionales / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA POST MORTEM /

BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN GRACIA / MENOR DE EDAD /

PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES CUANDO EL BENEFICIARIO

ES UN MENOR DE EDAD / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE

[E]n consideración a este requisito [el de subsidiariedad], la Sala coincide con el análisis efectuado por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, puesto que los reparos que la UGPP pretende que sean analizados en sede constitucional, se relacionan únicamente con el tema de la prescripción trienal que debía aplicarse en este caso al momento de conceder las mesadas pensionales en favor del hijo del causante, emolumento que fue reconocido desde la primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se estudia. Entonces, teniendo en cuenta que la UGPP en el recurso de alzada, únicamente dirigió sus argumentos a demostrar por qué no podía

reconocerse la pensión gracia post mortem al hijo del señor [A.C.M.], esto es, por no haber laborado 20 años al servicio de la docencia oficial pues de las pruebas aportadas al proceso sólo se demostró su desempeño por 19 años y 6 días, la Sala advierte que, en efecto, la entidad no agotó el recurso de apelación consagrado en el artículo 247 del CPACA, respecto al tema de la prescripción trienal que ahora propone en esta sede. En consecuencia, si la UGPP consideraba que, de concederse la prestación en mención a favor del hijo del causante, aquella sólo debía reconocerse desde el 4 de noviembre de 2013 y no a partir del 14 de noviembre de 1997, como ocurrió en el sub lite, por haber operado la prescripción trienal de las mesadas, estaba en la obligación de manifestarlo en el escrito que sustentó la alzada, a efectos de que el Tribunal Administrativo del Chocó, al revisar la decisión adoptada en primera instancia, se pronunciara al respecto pues, ese es precisamente el mecanismo idóneo para propender por la salvaguarda de sus intereses, por ser el escenario a través del cual se abre la posibilidad para que el superior jerárquico revise una providencia judicial. En ese contexto, la entidad accionante pretende demostrar el perjuicio irremediable que se le generaría consecuencialmente al erario y al Sistema Pensional, en caso de exigirse el cumplimiento de las providencias que se atacan, teniendo en cuenta que el detrimento se traduce en la imposibilidad de recuperar las sumas dinerarias pagadas “en virtud al principio de buena fe en que se reciben (…)”. Frente a ello,

esta Colegiatura encuentra la necesidad de resaltar que la tutela es el mecanismo de defensa judicial a través del cual toda persona –natural o jurídica– puede acudir para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados. Así, es pertinente recordar que la Corte Constitucional ha dicho que para que aquella proceda, se requiere que exista una amenaza seria y actual o una vulneración concreta; es decir que, es necesario probar la situación que se alega pues, “(…) la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados”. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Contra sentencias ejecutoriadas / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REVISIÓN / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A

CARGO DEL TESORO PÚBLICO

[C]onviene manifestar que, si la entidad accionante considera que la vulneración de sus derechos persiste, todavía se encuentra en la posibilidad de instaurar el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que lo que pretende demostrar se ajusta a la causal 7ª del artículo 250 del CPACA, cuyo trámite se

regula en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252). Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”. Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad

sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”. A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05160-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – reconocimiento de pensión

gracia post-mortem – prescripción trienal de las mesadasconfirma improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 12 de febrero de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 9 de diciembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, actuando por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. La entidad accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2020 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó confirmó lo resuelto por el

Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó en la providencia del 24 de julio de 2019 que accedió a las pretensiones y, en consecuencia, condenó a la UGPP a reconocer y pagar al demandante una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba su padre al momento de su muerte, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 27001-33-33-001-2017-00286-00/01, que instauró el señor Kevin Eduardo Córdoba Mena en su contra. 1.2.Pretensiones

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP,

vulnerados por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO (sic) por el evidente detrimento del erario público que se genera con el pago del retroactivo correspondiente al periodo 14 de agosto de 1997 al 03 de noviembre de 2013 por tratarse de mesadas prescritas, a los cuales no se tiene derecho. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. DEJAR sin efectos los fallos del 24 de julio de 2019 y del 22 de mayo de 2020, dictadas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO

(sic), en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 201700286-01, en razón a que se está interpretando de manera errónea el artículo 2530 del código civil (sic), Decreto 3135 de 1968 artículo 41 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 102 y así mismo por desconocer el precedente jurisprudencial relacionado con la prescripción de mesadas pensionales. b. Se ORDENE al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO (sic) dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia del 24 de julio de 2019 dictada por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que ordenó el reconocimiento de la pensión gracia post-mortem, sin aplicar la prescripción de mesadas pensionales que en derecho corresponden para en su lugar declarar la configuración de dicha figura por el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 1997 al 03 de noviembre de 2013. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO PRIMERO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO (sic).

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria los fallos del 24 de julio de 2019 y del 22 de mayo de 2020 dictados

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 27001 33 33 001 2017 00286 01, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. El señor Alipio Córdoba Murillo prestó sus servicios como docente oficial al departamento del Chocó, desde el 9 de agosto de 1978 hasta el 14 de agosto de 1997 (19 años, y 6 días), fecha en la que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Quibdó declaró su muerte1 presunta por desaparecimiento.

5. El 4 de noviembre de 2016, Kevin Eduardo Córdoba Mena, hijo del causante, solicitó el reconocimiento de la pensión gracia post mortem.

6. A través de la Resolución N.º RDP 8247 del 2 de marzo de 2017, la UGPP negó lo pedido, con fundamento en que “el causante no laboró 20 años de servicio al servicio de la docencia oficial”. Decisión que fue confirmada mediante la Resolución N.º RDP 18319 del 4 de mayo de 2017.

7. Inconforme con lo anterior, Kevin Eduardo Córdoba Mena instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se le reconociera la referida prestación.

8. En providencia del 24 de julio de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del

Circuito de Quibdó accedió a las pretensiones y, como consecuencia de ello, condenó a la UGPP a reconocer y pagar al demandante una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba su padre al tiempo de su muerte. Como sustento de su decisión, indicó que: “(…) como el actor demostró ser hijo del causante y que al momento del fallecimiento de su padre, era menor de edad, es pertinente reconocerle la pensión gracia post mortem que reclama, hasta cuando cumpla los 25 años de edad, por lo que no habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas entre el día 14 de agosto de 1997, fecha del fallecimiento del causante, y el 29 de octubre de 2012, porque solo hasta esta 1 Según certificado de defunción con indicativo serial N.º 03766469. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co última fecha el joven KEVIN EDUARDO CORDOBA (sic) MENA, cumplió la mayoría de edad y como se sabe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1502, 1504 y 2530 del Código Civil, así como la sentencia C-466714, los derechos de los incapaces, como es el caso de los niños y/o menores de edad, no prescriben, sino que los mismos se suspenden hasta cuando cumplan la mayoría de edad, tiempo a partir del cual se reactiva la prescripción. Tampoco habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas

pensionales causadas con posterioridad al 29 de octubre de 2012, y hasta el 29 de octubre de 2017, tiempo en (sic) se concretaban los 5 años adicionales, porque durante ese tiempo el actor demostró que se encontraba estudiando arquitectura, en la Universidad San Buenaventura de Medellín (…) y sobre todo, porque la demanda se presentó el día 9 de junio de 2017, esto es, con anterioridad a que se vencieran los 5 años posteriores al cumplimiento de la mayoría de edad (…)”.

9. Como consecuencia de la anterior determinación, la UGPP interpuso recurso de apelación en el que manifestó que de acuerdo con las normas que regulan la materia y los elementos de juicio allegados a la demanda, era claro que en el asunto sub judice no había lugar al reconocimiento de la prestación solicitada, comoquiera que el demandante no demostró el cumplimiento de los 20 años de servicio en la docencia oficial.

10. Mediante sentencia de 22 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Chocó confirmó la decisión de primera instancia pues, en su criterio, “los argumentos expuestos por la entidad demandada, respecto al no cumplimiento del requisito mínimo de tiempos de servicios dispuesto en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, conllevaría a incurrir en una vulneración del derecho fundamental a la seguridad social, consagrado en el artículo 48 de la Carta Política, ya que no se puede pasar por alto que la finalidad de esta prestación es precisamente garantizarle a los beneficiarios la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta

los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar”. 1.4. Fundamentos de la vulneración

11. La UGPP considera que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir las sentencias del 24 de julio de 2019 y 22 de mayo de 2020, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia por cuanto, en su sentir, incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, lo que llevó a que se configurara un abuso palmario del derecho.

12. Respecto del defecto sustantivo, afirmó que las autoridades judiciales accionadas omitieron aplicar el artículo 187 del CPACA, que establece la obligación del juez administrativo de decretar de oficio las excepciones que

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentre probadas en el proceso, tales como la prescripción. Igualmente indicó que el juzgado enjuiciado hizo una incorrecta interpretación de las disposiciones normativas sobre prescripción trienal de mesadas pensionales (artículos 2530 del Código Civil, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969), tema frente al cual el tribunal tutelado, al resolver la segunda instancia del proceso, omitió pronunciarse; lo que condujo a que se reconociera una pensión gracia post-mortem a favor de Kelvin Eduardo Córdoba Mena, sin declarar la prescripción del período de 14 de agosto de 1997 a 3 de noviembre de 2013, en

la medida en que solo hasta el 4 de noviembre de 2016 se interrumpió la prescripción, por lo que, a su juicio, realizaron “un nuevo evento de interrupción”.

13. Por otro lado, expresó que las autoridades judiciales tuteladas desconocieron el precedente judicial contenido en las sentencias de la Corte Constitucional C-230 de 1998, C-198 de 1998, T-217 de 2013, SU-140 de 2019, que establecen que las mesadas derivadas del derecho pensional sí prescriben.

14. En ese contexto, resaltó que la concurrencia de los referidos defectos conllevó a la ocurrencia de un abuso palmario del derecho, toda vez que a partir de la indebida interpretación de las normas y el desconocimiento del precedente constitucional vinculante, debía pagar, en detrimento del erario, un retroactivo de mesadas prescritas por una suma que ascendía a $128.385.224,70.

15. En ese orden, indicó que lo correcto era que se liquidara desde el 4 de noviembre de 2013 al 29 de octubre de 2017, fecha en la que el beneficiario cumplió 25 años de edad, lo que demostraba que el derecho pensional causado con anterioridad a la referida fecha se encontraba prescrito –en atención a la prescripción trienal–, es decir, “un total de 16 años, 2 meses (sic) 20 días mesadas pensionales a las que no tiene derecho el beneficiario de la prestación reconocida en los fallos contenciosos”. 1.5. Trámite de la acción de tutela

16. En proveído del 18 de diciembre de 2020, el magistrado ponente de la

Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la tutela y, en consecuencia, dispuso la notificación de la entidad accionante, de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, del Juzgado Primero Administrativo de Quibdó y vinculó como tercero interesado al señor Kevin Eduardo Córdoba Mena. Por otro lado, negó la medida provisional solicitada. 1.6. Intervenciones

17. Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes

intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Chocó 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

18. Con escrito remitido el 13 de enero de 2021 al buzón web de la Secretaría General de la Corporación, la magistrada ponente de la decisión solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, teniendo en cuenta que en el asunto objeto de estudio no se superó el presupuesto de la subsidiariedad, por lo que, de permitírsele un pronunciamiento por parte del juez constitucional, invadiría el ámbito de competencia del juez ordinario.

19. Explicó que el requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se pretenden atacar a través de la acción de tutela.

20. Advirtió que la UGPP contaba con la solicitud de adición contenida en el artículo 287 del Código General del Proceso que procede cuando el operador judicial omite resolver sobre uno de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro

punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, sin embargo, no lo agotó pues debe formularse en el término de ejecutoria de la providencia, es decir que, “si la actora consideraba que la autoridad judicial demandada omitió resolver sobre la prescripción del derecho, así debió alegarlo en el proceso ordinario, mediante una solicitud de adición de la sentencia”.

21. En tal sentido, resaltó que en el asunto sub judice se evidenció que la UGPP acudió directamente al proceso y participó dentro del mismo como parte accionada, es decir que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción en la forma debida, al punto que contestó la demanda, presentó alegatos de conclusión e, incluso, interpuso el recurso de apelación contra la providencia que en primera instancia accedió a las pretensiones de la parte actora, lo que demuestra que conocía las decisiones que, en su criterio, resultan lesivas a sus derechos fundamentales por lo que no existe justificación para superar el presupuesto de la subsidiariedad.

22. Finalmente, agregó que la entidad accionante también contaba con el recurso extraordinario de revisión regulado en los artículos 248 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, así como en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 el cual, de hecho, no ha vencido pues éste puede interponerse “dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la sentencia, es decir que la UGPP tiene plazo hasta el 2025”.

23. Posteriormente, a través de correo electrónico remitido el 18 de enero de

2021, envió el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el N.º 27001-33-33-001-2017-00286-01. 1.6.2. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó

24. A través de memorial enviado el 15 de enero de 2021 a la Secretaría General del Consejo de Estado, el titular del despacho indicó que se abstendrá de

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciarse respecto de los hechos esbozados por la parte tutelante, en atención a que los fundamentos que dieron lugar a la decisión objeto de estudio se encuentran contenidos en la sentencia del 24 de julio de 2019 por lo que se sujetará a lo resuelto en la presente acción de tutela.

25. Sin perjuicio de lo anterior, afirmó que no advierte violación a derecho fundamental alguno de la entidad accionante dentro del trámite judicial que se cuestiona, “por el contrario lo que se observa es que la entidad accionante pretende convertir la tutela en una tercera instancia, olvidando que la función del juez constitucional no es la de suplantar al juez natural”. Así las cosas, expresó que en este caso la UGPP contaba con el recurso extraordinario de revisión, al cual no acudió.

1.6.3. Kevin Palacios Cuesta

26. Mediante escrito remitido el 15 de enero de 2021, el tercero interesado solicitó que se denieguen las pretensiones por cuanto, en su criterio, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se garantizaron los derechos

fundamentales del debido proceso, a la defensa y contradicción, de acceso a la administración de justicia y a la doble instancia de las partes, incluyendo a la UGPP.

27. Resaltó que la entidad accionante, en su recurso de alzada, no realizó cuestionamiento alguno frente a los motivos que llevaron al juez de primera instancia a ordenar el reconocimiento y pago de la prestación social en su favor, “sino que (sic) limitó solamente a reitera (sic) los mismos argumentos que equivocadamente viene manifestando la UGPP, para negar unos derechos adquiridos”, por lo que recordó que la justicia en materia contencioso administrativo es rogada, lo que se traduce en que los administradores de justicia no pueden pronunciarse sobre los puntos que no fueron materia de apelación.

28. Finalmente, expresó que el presente mecanismo de amparo tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, si se tiene en cuenta que la entidad también podía acudir al recurso extraordinario de revisión por lo que, “no puede pretender (…) por medio de una acción de tutela, reemplazar el proceso o mecanismo legal instituido para que se pronuncien sobre los fallos judiciales ejecutoriado (sic)”. 1.7. Sentencia de primera instancia

29. En providencia del 12 de febrero de 2021, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por no encontrar agostado el requisito de subsidiariedad, lo que le impidió abordar el fondo del asunto.

30. Lo primero que aclaró fue que su estudio se limitaría a analizar la sentencia del 22 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, a través

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la cual se resolvió el litigio en segunda instancia, toda vez que a pesar de que la entidad accionante también pretendió atacar a través de este mecanismo la providencia del 24 de julio de 2019, lo cierto es que esta última nunca quedó ejecutoriada al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación.

31. Dicho lo anterior, explicó que atendiendo el criterio reiterativo de la Corte Constitucional “el requisito de subsidiariedad podría superarse en la medida que se alegó la presunta falta de aplicación de la prescripción trienal de mesadas pensionales, y ello, prima facie, estructuraría un abuso del derecho2 que, a su vez, haría procedente la acción de tutela, pese a la existencia del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20033”, no obstante, la entidad accionante no agotó en debida forma el mecanismo ordinario de defensa judicial que, en este caso corresponde al recurso de apelación.

32. Lo anterior, teniendo en cuenta que, al revisar el expediente identificado con el radicado N.º 27001-33-33-001-2017-00286-00/01, se evidencia que en el recurso de alzada, la UGPP no manifestó ningún reparo en relación al pronunciamiento que realizó el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó respecto de la prescripción y, lo que la entidad accionada pretende en este trámite es

demostrar que en el referido proceso se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del hijo del causante, sin declarar la prescripción de ciertas mesadas pensionales pues, en efecto, en el recurso de apelación la UGPP manifestó su inconformidad en relación con el “no cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la pensión gracia, en atención a que el causante laboró 19 años y 6 días”.

33. En ese contexto, el a quo constitucional consideró que, teniendo la UGPP la posibilidad de controvertir a través del recurso de apelación la decisión relacionada con la prescripción, a efectos de que el Tribunal Administrativo de Chocó se pronunciara al respecto, no lo hizo por lo que, resaltó que, “aunque el 2 Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido (se trascribe): “(iv) Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario. (v) Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancias presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencia de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias” (…). En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión

y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario”. Auto 769 de 2018, Sentencia T-80 de 2019, T368 de 2018, T-212 de 2018. 3 En Sentencia SU-467 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional fijó la siguiente regla jurisprudencial “(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad”. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 187 del CPACA establece que en la Sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, lo cierto es que, en el caso concreto, ni el fallador de primera instancia ni el de segunda encontraron probada la excepción de prescripción que aquí se alega. En ese orden, la Sala considera que la facultad oficiosa de estudiar y resolver excepciones dentro del proceso contencioso administrativo no puede sustituir el deber de las partes de agotar todos los medios de defensa judicial que contempla