CE-11001-03-15-000-2020-05171-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Sobre lo cotizado al sistema de seguridad social / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [L]a Sala deberá analizar (…) si la decisión adoptada en segunda instancia por el Alto Tribunal Contencioso accionado, incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución, alegado por el tutelante como sustento de vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto su reliquidación pensional de jubilación debía ser con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. (…) [E]sta Sala de Decisión encuentra que el análisis efectuado no trasgrede los derechos fundamentales invocados por el actor ni tampoco se configura el defecto invocado de violación directa de la Constitución conforme a lo señalado en líneas previas, pues además de lo referido, no existía un choque entre dos disposiciones legales vigentes ni una aplicación contraria a los mandatos de la Carta Política. La decisión adoptada fue ajustada a los mandatos legales y al desarrollo jurisprudencial que la propia Sala Especializada ha efectuado sobre el conteo de tiempo y sus equivalencias, así como a las circunstancias fácticas del caso, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con las reglas fijadas para el IBL por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y, por la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo de

unificación del 28 de agosto de 2018. Con todo ello, esta Magistratura negará el amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales señalados por el accionante.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05171-00(AC)

Actor: ADIP NUMA HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ, por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Mediante mensaje de datos enviado el 10 de diciembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como a los principios de “favorabilidad y seguridad social”.

Consideró vulneradas las citadas garantías constitucionales por parte de la autoridad judicial mencionada al proferir la sentencia de 6 de agosto de 2020, por medio de la cual fue confirmada la providencia de 17 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho designado con el número de radicado 54001-23-33-000-2015-00139-01, promovido por el tutelante contra el Departamento de Norte de Santander. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: I.2.1. El señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ nació el 16 de septiembre de 1942, prestó sus servicios al sector público y privado en forma discontinua desde el 1 de marzo de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1997. I.2.2. Mediante la Resolución N° 116 de 29 de septiembre de 2005, el Departamento de Norte de Santander le reconoció al accionante la pensión de jubilación en los términos establecidos en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con los factores del Decreto 1158 de 1994. I.2.3. La Gobernación del Norte de Santander, con la Resolución N° 131 de 24 de agosto de 2009, ordenó reajustar la mesada pensional del tutelante a partir del 1°

de agosto de 2009, en cuantía de $2.948.138. I.2.4. El 20 de junio de 2014, el actor solicitó al Departamento de Norte de Santander la reliquidación de la pensión, en los términos de la Ley 71 de 1988, pretensión que fue negada mediante la Resolución N°. 989 de 12 de septiembre de 2014, confirmada con la Resolución N°. 1157 de 31 de octubre de 2014 tras la interposición del recurso de reposición. I.2.5. Frente a esto, el señor NUMA HERNÁNDEZ, a través de apoderado, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las mentadas resoluciones y a título de restablecimiento de derecho solicitó que se ordenara reliquidar la pensión conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y en forma subsidiaria, acorde con la Ley 71 de 1988, con efectos desde el 20 de junio de 2011; la indexación a valor presente de las sumas reconocidas, y al pago de intereses. Como concepto de violación, se indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar en este caso la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la cual le era aplicable, esto es la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 y en consecuencia, tiene derecho a que se le liquide su pensión con el 75% del promedio de todos los

factores de salario devengados en el último año de servicio. I.2.6. El 17 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del expediente N°. 54001-23-33-000-2015-00139-00, profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones. Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del actor, encontró que este se encontraba amparado en él, señaló que con relación de la Ley 33 de 1985 logró demostrar 813,5 semanas, tiempo que le resultó insuficiente para cumplir con el requisito de 20 años de servicios en el sector oficial. Respecto de la Ley 71 de 1988 indicó que 20 años de aportes no equivalen a 1.000 semanas cotizadas, y que solo acreditó 7.021 días de tiempo real de servicios y/o cotizaciones, que equivalen a 1.003 semanas, en estos términos, cada año tendría 52,14 semanas y por tanto los 20 años a que hace referencia la norma, equivaldrían a 1.042,8 semanas, tiempo que es superior al demostrado por el actor, por lo que concluyó que no le asiste el derecho para la reliquidación de la prestación bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988. De este modo, estimó que no había lugar a la nulidad de los actos acusados, y se abstuvo de condenar en costas I.2.7. Inconforme con lo decidido, el señor Numa Hernández apeló la decisión, frente lo cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en

sentencia de 6 de agosto de 2020 resolvió confirmar lo resuelto por el a quo. La Sala encontró que la información laboral del demandante deja ver que prestó sus servicios en el sector público y privado lo que le permitió acreditar 7.021 días de tiempo de servicios y/o cotizaciones, correspondiente a 1003 semanas las cuales equivalen a 19.5 años de aportes, por lo que no cumplió con los requisitos de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social para el reconocimiento pensional conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), siendo así, el reconocimiento de la pensión del demandante, se ajustó al ordenamiento jurídico. I.3. Fundamentos de la solicitud Alegó que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en segunda instancia del proceso ordinario incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución al no darse aplicación al principio de favorabilidad laboral dado que “resulta lesiva para los intereses del trabajador, cuando debió haberse aplicado la interpretación que por analogía le era más favorable, esto es … la de que, si 15 de años de servicio son 750 semanas cotizadas, por una elemental regla de tres, 20 años equivaldrían a 1.000 semanas cotizadas”. Lo anterior, por cuanto en la providencia controvertida reseñó que, conforme a la jurisprudencia de la Sección y a la normativa propia de la Ley 100 de 1993, los 20 años de cotización que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento del derecho pensional equivaldrían a 7.200 días que corresponden

a 1.028,57 semanas, situación que no fue superada por el actor quien acreditó 7.021 días de tiempo de servicios y/o cotizaciones, correspondientes a 1.003 semanas, es decir, 19.5 años de aportes, lo que imposibilitó la aplicación de la norma previa al Régimen General de Seguridad Social. I.4. Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “1. Le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, favorabilidad y seguridad social al accionante.

2. Como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, adecuar su fallo del seis (6) de agosto de dos mil veinte (2.020), proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ en contra de la GOBERNACIÓN DE NORTE DE SANTANDER, y, en consecuencia, disponga el reconocimiento de la pensión en los términos solicitados en la demanda y la expedición de la correspondiente sentencia sustitutiva”.

I.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 16 de diciembre de 2020 se inadmitió la tutela de la referencia al encontrar que el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ otorgó poder a la firma Torrás Abogados S.A.S., con el fin de instaurar esta acción constitucional, sin embargo, no aportó la prueba documental que acreditara que el abogado Helí Abel Torrado

Torrado se encuentra inscrito en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad. Subsanado lo anterior, mediante auto de 20 de enero de 2020 se admitió la presente solicitud de amparo y se dispuso la notificación de la parte actora y de los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en calidad de autoridad judicial accionada. Asimismo, como terceros con interés, fueron vinculados a este trámite constitucional, los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Departamento de Norte de Santander. I.6. Intervención Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma, únicamente el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se pronunció: I.6.1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander El magistrado ponente de la primera instancia natural procedió a realizar un recuento de los argumentos que motivaron su decisión en el medio de control y solicitó su desvinculación de la acción de tutela en atención a que ninguna de las pretensiones referidas por el accionante buscó controvertir lo resuelto por el Tribunal, resaltando que su actuar fue conforme al cumplimiento legal y con especial garantía al debido proceso. I.6.2. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y el Departamento de Norte de Santander, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor ADIP NUMA HERNÁNDEZ en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en

los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico De conformidad con la solicitud de amparo constitucional, la Sala deberá analizar: (i) la solicitud de desvinculación por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, (iv) si la decisión adoptada en segunda instancia por el Alto Tribunal Contencioso accionado, incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución, alegado por el tutelante como sustento de vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto su reliquidación pensional de jubilación debía ser con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.3. Cuestión previa A través de su intervención, el magistrado ponente de la decisión de primera instancia aquí controvertida solicitó su desvinculación al trámite constitucional ante la inexistencia de cargos contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Al respecto, la Sala negará su requerimiento en atención de que la vinculación a esta acción de tutela fue en calidad de tercero con interés. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de

la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”4. (Subraya fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, admitió el estudio de las solicitudes de amparo constitucional que se presenten contra providencia judicial, en orden a establecer si vulneran algún derecho

fundamental. Para lo cual es indispensable observar los lineamientos jurisprudenciales fijados hasta el momento, como expresamente lo indica la providencia de unificación. En consecuencia, fue necesario precisar bajo qué parámetros procedería ese análisis, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-200901328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 3 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-200901328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

Al efecto, en virtud del fallo de unificación de 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y reiteró que es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales

como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. Con esta providencia se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o

negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia7. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-15-000-201202201-01, 5 de agosto de 2014, Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Entre otras en las sentencias de la Corte Constitucional T-949 del 16 de octubre de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-774 del 13 de agosto de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y C-590 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 7 Sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado la importancia de realizar un examen riguroso de los requisitos de procedibilidad de la acción, más aún cuando se trata de decisiones proferidas por las altas cortes en estos términos indico: “Esto supone, a su vez, una valoración estricta de los vicios alegados, en un marco que privilegia la autonomía judicial y que opta por la invalidez constitucional de la sentencia únicamente en aquellos casos en que, de manera indiscutible y luego de un análisis suficiente, resulta opuesta a la Carta Política”. Sentencia SU-917 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este orden y de conformidad con la línea trazada por la Corte Constitucional,

son requisitos o causales especiales para la prosperidad de la solicitud de amparo constitucional, los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales8 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado9.

1. Violación directa de la Constitución”10.

En este orden, se reitera que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 2.5.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 54001-23-33-0002015-00139-01, promovido por el tutelante contra la Gobernación de Norte de Santander. 8 Sentencia T-522 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. 10 Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005, M.P.:Jaime Córdoba Triviño. Consideraciones citadas en la sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2.5.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 6 de

agosto de 2020 y la acción se radicó el 10 de diciembre de 2020, es decir dentro del término razonable contemplado tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, esto es, seis (6) meses a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 2.5.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para cuestionar la providencia proferida por el consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Conviene precisar que no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia. 2.6. Caso concreto Considera el accionante que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado resolvió su solicitud de reliquidación de la mesada pensional incurriendo en el defecto de violación directa de la Constitución. En síntesis, el reproche formulado por el tutelante radica en que la autoridad judicial demandada no accedió a la pretensión de reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, desconociendo el principio de favorabilidad laboral en el entendido de que sí acreditó los 20 años exigidos por la Ley 71 de 1988 para tal fin, pues “20 años equivalen a 1000 semanas” haciendo alusión a que él contaba con 1003 semanas (7021 días) de cotizaciones, y que la autoridad demandada al hacer un cómputo encontró que en realidad el requisito dispone que sean 1.028,57

semanas (7.200 días), por lo que si se ha entendido que 750 semanas son 15 años, esta analogía debía preceptuar en su situación particular. Con el objeto de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si la autoridad judicial incurrió en el defecto señalado por el accionante. Frente a lo cual, anticipa la Sala, que negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 2.6.1. Violación directa de la Constitución La Corte Constitucional, en sentencia SU-069 de 2018 indicó que este defecto se configura a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Destacó que esta puede producirse por diferentes hipótesis: (i) Ante la inaplicación de una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución o; (ii) Por cuanto se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En cualquiera de los supuestos, refirió que en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales.

2.6.2. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la Sección Quinta11 de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema12, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las

11 Consejo de Estado, Sección Quinta, 24 de mayo de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01232-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; 26 de julio de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01470-00, actor: Laureano Carranza Carranza, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio 23 de agosto de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-02807-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 23 de agosto de 2018, exp. 1100103-15-000-2018-02473-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de septiembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-00869-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; 19 de septiembre de 2018, exp: 11001-03-15-000-2018-00845-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; 4 de octubre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01380-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 12 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener