CE-11001-03-15-000-2020-05237-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA - No se indicaron los artículos del Decreto 1212 de 1990 presuntamente inaplicados / SOLICITUD DE SOBRESUELDO 20% – Por haber laborado al servicio de la Gobernación de Cundinamarca por más de 20 años / BENEFICIARIO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL SOBRESUELDO DEL 20% - Porque el accionante es beneficiario de una pensión / SIMILITUD ENTRE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y LA PENSIÓN – Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado / PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es absoluto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver el caso concreto no incurrió en un defecto sustantivo por no haber aplicado los principios de igualdad y favorabilidad; y el literal b) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, toda vez que de manera razonable efectuó un exhaustivo análisis del i) acervo probatorio obrante en el expediente y del ii) artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947; además, hizo referencia a iii) la naturaleza jurídica de la asignación de retiro en donde apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado afirmó que “[…] si existe similitud entre la asignación de retiro y

la pensión ya sea de vejez, jubilación o invalidez “[…]”, lo que le permitió concluir que el señor [J.B.R.F.] no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, toda vez que goza de una pensión asignada por la Policía Nacional, y en ese orden de ideas, no se le podía reconocer el respectivo pago del sobresueldo del 20%. Además, la autoridad judicial accionada de manera correcta, señaló que en el caso sub examine, no era procedente aplicar el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, toda vez que para el año 1997, fecha de su ingreso a la Gobernación de Cundinamarca, la norma vigente era la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1919 de 2002. (…) [Así mismo,] [p]ara la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo toda vez que como muy bien lo señaló el A quo, el Decreto 1211 de 1990 no resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que este regula exclusivamente la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales. En ese orden de ideas, y en los términos del artículo 1° de dicha norma jurídica, “[…] las Fuerzas Militares están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Área. No obstante, se tiene que el accionante prestó sus servicios en la Policía Nacional, entidad que, se reitera, no hace parte de dichas

instituciones […]”. (…) [De igual manera,] [e]l actor indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto, incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del Decreto 1212 de 1990. Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar i) cuales fueron los artículos del Decreto 1212 que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar al caso sub examine, y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dichas normas eran jurídicamente relevantes para resolver el caso concreto, lo cual no aconteció en el presente caso. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto fáctico / INEXISTENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA – No

acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que partes de la i) Resolución núm. 0467 de 17 de marzo de 2017, de la ii) Resolución núm. 804 de 2017, de la iii) “[…] Certificación expedida por al (sic) Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional […]”, iv) de la “[…] Certificación expedida por la Directora Nacional de Nómina de Pensionados de Administradora Colombiana de Pensiones […]” y de la v) “[…] Certificación de la Directora de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca […]”, fueron omitidas en su valoración por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIALSolo constituyen precedente las decisiones proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción / CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO – No constituye precedente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente judicial, toda vez que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales, en ese orden de ideas, los conceptos que emite el Ministerio de la Protección Social no constituyen en ningún modo precedente judicial, teniendo en cuenta que no se trata de una i) providencia judicial, ni mucho menos, de una ii) decisión que haya sido proferida por el Consejo de Estado o por la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05237-01(AC)

Actor: JUAN BAUTISTA RODRÍGUEZ FONTECHA

Demandados: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ Y SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de tutela Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia, iii) trabajo e iv) igualdad

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 28 de junio de 2019 y el Tribunal al proferir la sentencia de 11 de noviembre de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2017-00345-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que previo a su ingreso en la Gobernación de Cundinamarca, fungió como miembro activo de la Policía Nacional, y en ese orden de ideas, le fue reconocida la respectiva asignación de retiro.

4. Expresó que laboró en la Gobernación de Cundinamarca desde el 12 de marzo

de 1997, por lo que ha prestado sus servicios por más de 20 años.

5. Señaló que en la actualidad presta sus servicios a la Gobernación del Departamento de Cundinamarca desde el 12 de marzo de 1997, desempeñando el cargo de profesional especializado, código 222, grado 08.

6. Manifestó que presentó petición el 6 de marzo de 2017, solicitando el respectivo reconocimiento y pago del 20% de sobresueldo, por haber laborado más de 20 años al servicio del departamento, en los términos del artículo 5 de la Ordenanza núm. 13 de 1947.

7. Adujo que la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca expidió la Resolución núm. 0467 de 2017, negando sus pretensiones, al considerar que devengaba la “[…] pensión sanción […]”.

8. Agregó que contra la Resolución núm. 0467 de 2017, interpuso recurso de apelación el cual fue decidido por medio de la Resolución núm. 0804 de 22 de mayo de 2017, confirmando en su integridad lo dispuesto en dicho acto administrativo.

9. El señor Juan Bautista Rodríguez Fontecha presentó demanda contra la Gobernación de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. 0467 de 2017 y 0804 de 2017; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar el respectivo sobresueldo del 20% de que trata la Ordenanza núm. 13 de

1947. Sentencia del 28 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2017-00345-00

10. El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá decidió: “[…] PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia […]”.

11. Consideró que: “[…] Conforme a lo anterior, procede el Despacho a analizar si en el caso concreto es viable el reconocimiento del sobresueldo del veinte por ciento (20%) al demandante, creado mediante la Ordenanza 13 de 1947.

Se advierte, que de conformidad con la certificación expedida por la Directora de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca expedida el 22 de marzo de 2017, se puede constatar que el señor JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ FONTECHA, ha prestado sus servicios a esa Institución desde el 12 de marzo de 1997 y actualmente se desempeña como Profesional Especializado Código 222 y grado 08. Igualmente, está probado que al demandante RODRIGUEZ FONTECHA, le fue reconocida por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, una asignación de retiro en cuantía de $2.369.248.00. También, se tiene que el 06 de marzo de 2017, el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento del 20% del sobresueldo sobre la asignación básica

consagrado en la Ordenanza 13 de 1947, por haber cumplido 20 años de servicios; solicitud que fue despachada desfavorablemente por la parte demandada con Resolución No. 0467 del 17 de marzo de 2017, al argumentando (sic) que por ser beneficiario de una “pensión sanción” reconocida por la Policía Nacional, no era procedente cumplía con el requisito del artículo 5 de la citada Ordenanza, el cual establece que para tal reconocimiento el empleado u obrero no debe haber sido pensionado. Del mismo modo, está demostrado que, contra la anterior decisión, el demandante interpuso el 23 de marzo de 2017 recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de la Resolución No. 0804 del 22 a través de la cual confirmó la decisión censurada, bajo similares argumentos a los expuestos inicialmente. Conforme a lo anterior se tiene, que el demandante ingresó al servicio del Departamento de Cundinamarca desde el año 1997, es decir, viene laborando por más de veinte (20) años al servicio de dicho ente territorial y a la fecha devenga una asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual contrario a lo aducido por el apoderado del demandante se asemeja a una pensión, pues la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 reconoció que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o jubilación; precedente jurisprudencial que acoge este Despacho como criterio de autoridad, por lo que en principio, de entrada no se cumpliría con uno de los

requisitos exigidos para el reconocimiento del incremento salarial por antigüedad, establecido en el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, tal como lo señaló la entidad demandada en el acto administrativo censurado. No obstante, debe advertirse que en atención al precedente jurisprudencial expuesto, este Despacho en providencia proferida el 29 de mayo de 2013 rectificó el criterio aplicado en decisiones anteriores, en el sentido de declarar la improcedencia de dicho reconocimiento, por hallar justificado que la creación y regulación de prestaciones sociales es una función exclusiva del legislador, y por lo tanto, debe entenderse que todo acto administrativo expedido por las entidades descentralizadas, que regulen prestaciones sociales a sus empleados por fuera de lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente, no puede producir efectos jurídicos, debido a que el único competente para determinar y reglamentar esta materia, es el Gobierno Nacional, conforme a la ley marco que para el efecto expida el Congreso de la República. Así las cosas, como para el caso aquí planteado el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1919 de 2002, el cual derogó todas las normas que le fueran contrarias, para el Despacho es claro que no puede pretender el demandante que la entidad demandada le aplique un régimen distinto al ya establecido, toda vez que esto iría en total contravención a la Constitución Política […]”.

12. Indicó que al haber ingresado el actor a prestar sus servicios en calidad de empleado público de la Gobernación de Cundinamarca a partir del año 1997, cuando ya había entrado en vigencia la Constitución Política de 1991 y el Decreto

1919 de 2002, disposición esta última que derogó todas las normas que le fueran contrarias, quedando en cabeza del Legislador la función de creación y regulación de prestaciones sociales, no le resulta procedente la aplicación de la Ordenanza 013 de 1947, toda vez que por encontrarse el señor Juan Bautista Rodríguez Fontecha vinculado bajo ese nuevo régimen, dicha Ordenanza es manifiestamente inconstitucional e ilegal.

13. Afirmó que: “[…] Por otra parte, si bien la parte demandante está planteando una presunta vulneración al derecho a la igualdad en relación con los señores JUAN RAMON GOMEZ FORERO y HECTOR FERNANDO CHACON PEREZ, a quienes se les reconoció el sobresueldo del 20%, a pesar de que al igual que el demandante JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ FONTECHA percibían asignación mensual de retiro, y las fechas de vinculación al Departamento de Cundinamarca guardan similitud por cuanto datan de los años 1991, 1993, 1997, respectivamente, lo cierto es que no obstante la identidad fáctica presentada entre el demandante y los citados señores JUAN RAMON GOMEZ FORERO y HECTOR FERNANDO CHACON PEREZ, para el Despacho ello no constituye un argumento válido para acceder por vía judicial a las pretensiones del demandante, pues como se reitera, a éste no se le puede reconocer emolumentos con base en preceptos que contraían lo dispuesto por la Constitución y la Ley, y que se trata de normas territoriales que regularon salarios antes del año de 1968, las cuales actualmente se hayan derogadas por el competente para fijar el régimen salarial.

En ese orden de ideas, se concluye que los actos administrativos demandados no son violatorios del orden constitucional ni legal y, se hallan ajustados a la normatividad vigente, gozando de presunción de legalidad. Las anteriores razones son suficientes para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda […]”. Sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2017-00345-01

14. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 11 de noviembre del 2020, dispuso: “[…] PRIMERO. Confirmar la sentencia de veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda, propuesta por el señor Juan Bautista Rodríguez Fontecha contra la Gobernación de Cundinamarca, de conformidad a lo expuesto […]”.

SEGUNDO. Sin condena en costas en las dos instancias […]”.

15. Consideró que: “[…] Pues bien, revisado el expediente la Sala observa que, el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947 establece, entre otros requisitos, que para hacerse acreedor de este beneficio, debe reunir los requisitos establecidos, entre ellos que no goce de pensión, no obstante, revisado el material probatorio se evidencia que

el actor es beneficiario de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y aunque el señor Rodríguez aduce que no se asemejan, a las altas cortes ya se han pronunciado al respecto aduciendo que la naturaleza de la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez, se ha indicado que: “[…] ¿Qué naturaleza jurídica tiene la asignación de retiro prevista en los artículos demandados del Decreto 2070 de 2003? Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.” A su turno el Consejo de Estado, acogiendo el pronunciamiento de la Corte Constitucional, expuso: “[…] De naturaleza jurídica de la asignación de retiro En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Decisión precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-432 de 2004 con ponencia del

doctor Rodrigo Escobar Gil, en la que analizó la constitucionalidad de algunas normas consagradas en el Decreto 2070 de 2003, el cual introdujo reformas al régimen de pensional de la Fuerza Pública, concretamente en cuanto al porcentaje que se aplicaría a la asignación de retiro, en los eventos señalados en la norma, trató de manera específica la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, ya que uno de los cargos de inconstitucionalidad giró en torno a que la misma no tenía una naturaleza prestacional, por lo que no constituía pensión, sino «un pago por el retiro» del servicio. En dicha oportunidad, la Corte precisó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de «asignación de retiro», una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. […] Por todo lo anterior, queda claro como lo ha establecido esta Corporación que la asignación de retiro es el término que el legislador ha utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente, que esa prestación se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

[…]” (resalta la Sala) En ese orden, y teniendo en cuenta la jurisprudencia traída a colación, se observa que, contrario a lo que afirma el actor, si existe similitud entre la asignación de retiro y la pensión ya sea de vejez, jubilación o invalidez, más aún la naturaleza y el objeto son el mismo. En ese evento es totalmente claro, que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947, pues tiene pensión asignada por la Policía Nacional. Conclusión. El señor Juan Bautista Rodríguez Fontecha no reúne los requisitos exigidos en el artículo 5 de la Ordenanza de 1947 para hacerse acreedor al sobresueldo del 20% que alega tiene derecho por haber prestado sus servicios por más de 20 años en la Gobernación de Cundinamarca. Teniendo claro que a la parte actora no le asiste derecho al sobresueldo pretendido por no reunir los requisitos de la norma que pretende se aplique para su caso, es del caso estudiar si la ordenanza era la vigente para el caso concreto […]”.

16. Indicó que en efecto, aunque el actor alega que no se debe abordar la constitucionalidad de una norma jurídica cuando no está dentro de las pretensiones de la demanda y que el juez de primera instancia se excedió al hacer un estudio de constitucionalidad a la ordenanza referida, se debe señalar que, esta jurisdicción se encarga de estudiar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad y de los cuales se pretenda la nulidad por considerar que

son ilegales. Es decir, se debe establecer cuál es la norma aplicable para que la decisión sea legal.

17. Manifestó que en estos términos, es totalmente necesario verificar si para el caso sub examine, la norma pretendida era la vigente para el caso concreto, teniendo en cuenta que este es uno de los aspectos que hace legal o ilegal una decisión. En ese orden de ideas, aunque el actor este en desacuerdo con que se revise la vigencia de la norma, Ordenanza 13 de 1947, esto se hace necesario, lo que implica necesariamente a declarar la constitucionalidad o no de la misma.

18. Afirmó que: “[…] En ese orden, como ya se señaló en líneas anteriores, se tiene que, en el año 1947, (bajo el amparo de la Constitución de 1886) época en que se expidió la Ordenanza 13, las asambleas departamentales tenían facultad constitucional para establecer los sueldos de los empleados departamentales, lo que se conservó hasta la entrada en vigencia del Acto Legislativo de 1968. No obstante, con la llegada de la Constitución 1993 (sic) esto cambio (sic), y solamente tenía esta competencia el Congreso de la República.

Así mismo se estableció que las asambleas y los consejos tendrían a su cargo la determinación de las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos y los gobernadores y alcaldes la fijación de los emolumentos de los empleos de sus dependencias, esto sin desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. Es de resaltar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia del 27 de octubre de 2011, respecto a la fijación de sueldos con anterioridad al año 1968,

indicó que, si bien es cierto, las entidades territoriales tenían la potestad amplia para fijarlos, también lo es, que para quienes se vinculen bajo el nuevo régimen se deben someter a nuevas condiciones salariales y prestacionales, así: “[…] En criterio de la Sala, debe revisarse por parte de la autoridad administrativa o judicial su aplicabilidad a cada caso de los reglamentos que establecieron salarios para el sector territorial; pero lo que sí es claro es que, tratándose del establecimiento de un régimen, en este caso, el salarial, a los empleados del sector territorial a quienes se les regula por parte del competente quedan sometidos a estas últimas preceptivas y los reglamentos territoriales que regulaban el tema simplemente que han derogado tácitamente. […] En suma, quienes se beneficiaban de factores o elementos salariales ordenados por instrumentos de carácter territorial o inclusive, quienes alcancen a devengarlos por el hecho de que el legislador no hubiese regulado el tema, tienen derecho a conservarlos, pero, quienes se vinculen bajo el nuevo régimen, se someten a las nuevas condiciones salariales y prestacionales que regule el competente. En nuestro caso, si un empleado estaba vinculado antes de la reforma Constitucional de 1968, a él se le continúa aplicando el régimen que venía gozando o el nuevo sí le es igual o más favorable, y no puede haber, en ningún caso, una desmejora salarial. En cambio, el nuevo empleado, entendido como vinculado después del año 1968, se somete a las regulaciones que señale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador. En otras palabras, no es procedente aplicar factores de salario regulados por

normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal. La Sala insiste que cuando la nueva autoridad a la que le fue deferida la competencia expida una reglamentación del derecho que regule el salario, son esas normas las que se aplican, así, dicho sea de paso, no deroguen expresamente o regulen algún factor o elemento específico del salario, pues son sólo estas normas que les cobijan. En un Estado de Derecho cuando, como en este caso, el competente, ejerce su competencia para regular los salarios y las prestaciones, deben considerarse inaplicables las normas que regulaban el régimen territorial, siempre y cuando no se trate de derechos adquiridos. […]” (resalta la Sala) En efecto, no hay discusión en cuanto las asambleas departamentales tuvieron la facultad, por norma constitucional, emitir normas respecto a la fijación de salarios y prestaciones al sector territorial, no obstante, esta facultad se limitó a la entrada de la nueva Constitución política (años 1993), que dio claridad en cuanto a que el Congreso era el único ente autorizado y facultado para proferir, entre otras, esas reglas. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el señor Rodríguez Fontecha al haber ingresado a prestar sus servicios en calidad de empleado público de la Gobernación de Cundinamarca a partir del año 1997, cuando ya se encontraba vigente la Constitución de 1991 y el Decreto 1919 de 2002, no le resulta aplicable la Ordenanza 13 de 1947, en razón, a que, como ya se dijo, no era la norma aplicable por existir otra que regía en el momento de su vinculación.

Conclusión. Conforme a lo expuesto, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados, el razón a que el demandante pretende se le ajuste una norma que no sería la aplicable para su caso concreto y además en el caso de aplicarla, tampoco reúne los requisitos exigidos, en razón a que tiene una asignación de retiro, que como ya se dijo, tiene la misma connotación y naturaleza a una pensión de vejez, jubilación o invalidez, lo que ha reiterado en varias oportunidades las altas cortes […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

19. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO; A LA IGUALDAD EN FALLOS JUDICIALES; AL TRABAJO; AL ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y RESPETO AL IMPERIO DE LA LEY;

IGUALDAD EN LA APLICACIÓN NORMATIVA LABORAL POR LAS ENTIDADES Y ACATAMIENTO DEL ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL VULNERADOS por parte del Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda y Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección B mediante las sentencias de primera y segunda instancia emitidas el 28 de junio de 2019 y el 11 de noviembre de 2020, respectivamente, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado con radicación número 11001-33-35-013-2017-00345.

SEGUNDO: Se dejen sin efecto las sentencias de primera y segunda instancia

emitidas el 28 de junio de 2019 y el 11 de noviembre de 2020, respectivamente, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado con radicación número 11001-33-35-013-2017-00345; y, en su lugar, se ORDENE proferir o se PROFIERA nueva sentencia con fundamento en un análisis integral de la ley y la jurisprudencia aplicable al caso concreto y de los medios de prueba aportados al Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con No. de Radicado 11001-33-35-013-2017-00345 […]”.

20. El actor en su escrito de tutela indicó que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en i) defecto fáctico, en ii) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, en iii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de iv) violación directa de la Constitución.

Actuación

21. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 25 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, y iii) vinculó a la Gobernación de Cundinamarc