CE-11001-03-15-000-2020-05271-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA – El actor solo se mostró en desacuerdo con la decisión judicial / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCIDENTE DE NULIDAD – Procedente para alegar las irregularidades procesales invocadas en el escrito de tutela /

AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DE INCIDENTE DE NULIDAD / AUSENCIA DE

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[P]ara la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente cuales pruebas documentales que hicieran referencia a la “[…] contabilidad y soportes de compras efectuadas en 2010 […]”, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. (…) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer

con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio , el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. (…) La Sala al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar las irregularidades procesales invocadas en su escrito de tutela como causa de vulneración de sus derechos fundamentales, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, por haberse obtenido pruebas con violación al derecho fundamental al debido proceso de conformidad con lo establecido en el Código General del Proceso. (…) La Sala debe hacer énfasis que si bien es cierto las causales de nulidad son taxativas en los términos del artículo 133 del Código General del Proceso, también existen normas especiales en la materia, como lo son las reglas contenidas en el artículo 164 del mismo estatuto procesal, en donde se establece como causal de nulidad, las pruebas que se obtengan con violación del derecho fundamental al debido proceso. (…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso concreto y efectuando una interpretación sistemática de los artículos 29 de la Constitución Política de 1991 y 164 del Código General del Proceso, existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo es el incidente de

nulidad, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2015-00457-02, antes de acudir a la acción de tutela. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el respectivo incidente de nulidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05271-00(AC)

Actor: SOCIEDAD DEL LLANO S.A.

Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de octubre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2500023-37-000-2015-00457-02, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de octubre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2015-00457-02, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Adujo que presentó la declaración de renta del año 2010 el 11 de abril de 2011, en la que registró un saldo a favor de $512.110.000, la cual fue corregida el 7 de diciembre de 2011, sin modificar el saldo a favor inicialmente declarado.

4. Expresó que el 3 de octubre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió el Requerimiento Especial núm. 312382013000176, en el que propuso desconocer costos por $504.428.400, fijar sanción por inexactitud en $265.386.000, y un saldo a favor de $80.858.000.

5. Manifestó que previa respuesta al requerimiento especial, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión núm. 312412014000087 del 2 de julio de 2014, en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial.

6. Señaló que presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión núm. 31241201400087 de 2 de julio de 2014; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se “[…] decrete la firmeza de la

declaración privada de renta y complementarios presentada por la sociedad DEL LLANO S.A. NIT 800.043.202-8, correspondiente al año gravable 2010 […]”. Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por la Subsección B Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2015-00457-02

7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 31241201400087 de 2 de julio de 2014, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIANde acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sanción por inexactitud a cargo de la sociedad DEL LLANO S.A. corresponde a la suma de $165.866.000, en lo demás se confirman los actos demandados […]”.

8. Consideró que procede el desconocimiento de costos por $504.428.000, toda vez que si bien la sociedad allegó las respectivas facturas de compra de combustible realizada a Eterea S.A., en el proceso de investigación adelantado por la DIAN no fue posible verificar la realidad de las operaciones, lo que se traduce en la inexistencia de las aquellas.

9. Señaló que no fue posible establecer el domicilio de Eterea S.A., dado que la

dirección registrada en el RUT corresponde a una vivienda familiar y la informada en el proceso de investigación es incorrecta, en donde además, tampoco fue posible ubicar su contabilidad.

10. Indicó que las direcciones reportadas en el RUT por los conductores que transportaron el combustible no existían o en ellas no se conocía a la persona requerida, y que el único conductor que pudo ser ubicado declaró bajo la gravedad de juramento que en el año 2010, transportó combustible exclusivamente a

Petrobras en Casanare.

11. Manifestó que el proveedor de Eterea S.A. es CI EXPORTÉCNICAS y los socios de ambas sociedades son los mismos, sin que se pudiera establecer el domicilio de la última sociedad, por cuanto en la dirección señalada en el RUT funciona la sociedad MEGACOOP.

12. Afirmó que las pruebas de la Administración no se tratan de indicios, sino de pruebas directas de carácter documental y declaraciones de terceros que desvirtúan la realidad de las facturas de compra de combustible y traducen inexistentes las operaciones comerciales, las cuales no fueron desvirtuadas por el contribuyente.

13. Agregó que, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 29 de diciembre de 20161, estableció la sanción por inexactitud en $165.866.000.

Sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-201500457-02

14. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” […]”.

15. Indicó que: “[…] En primer término, la Sala destaca que en el acto acusado no se desconocieron los costos de venta por no haberse liquidado y cobrado el IVA por parte del proveedor de la sociedad, toda vez que se rechazaron por no haberse demostrado la realidad de la operación económica. 1 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 746 del Estatuto Tributario establece la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, al señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija» La Sección ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos. Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de

fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias corresponde en principio a la DIAN, aunque se traslada al contribuyente cuando dicha entidad requiere de una comprobación especial o cuando la ley la exige […]”.

16. Señaló que para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771 del Estatuto Tributario exige que estén soportados en facturas o documentos equivalentes con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación fiscal; sin embargo, esa norma jurídica no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal quien, como se mencionó, puede desvirtuar las transacciones constitutivas de costo o deducción y proceder a su rechazo.

17. Expresó que si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario indica que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, el numeral 4 del artículo 774, precisó que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados “[…] por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley […]”.

18. Manifestó que la eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, teniendo en cuenta que está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, que en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley.

19. Consideró que: “[…] Se observa que la contribuyente solicitó como costos de venta en la declaración del año 2010, la suma de $504.428.000, por concepto de compras de

combustible para calderas, al proveedor ETEREA S.A., que soportó con las siguientes facturas: Factura Valor 416 de 18/08/2010 $26.437.950 417 de 23/08/2010 $26.239.500 420 de 05/09/2010 $29.172.150 421 de 01/09/2010 $25.543.350 422 de 17/09/2010 $28.989.450 424 de 27/09/2010 $27.713.700 425 de 01/10/2010 $27.329.400 426 de 12/10/2010 $26.507.250 427 de 19/10/2010 $30.756.600 428 de 27/10/2010 $27.310.500 430 de 30/10/2010 $25.256.700 432 de 05/11/2010 $26.671.050 434 de 11/11/2010 $25.007.850 435 de 22/11/2010 $26.034.750 438 de 27/11/2010 $26.790.750 439 de 03/12/2010 $24.135.300 443 de 10/10/2010 $25.540.200 445 de 18/12/2010 $25.744.950 446 de 14/12/2010 $23.247.000 Total $504.428.400 La DIAN en desarrollo de su facultad de fiscalización ejerció la siguiente actividad probatoria, de la cual resultó el desconocimiento de los documentos soporte de costos y gastos aportados por la demandante (facturas, órdenes de compra, tiquetes de recibo y pesaje, guías de transporte y entrada al almacén, registros

contables y notas bancarias), como se observa a continuación: El 23 de marzo de 2012, se realizó la verificación del domicilio de ETEREA S.A., y se encontró que en la dirección fiscal reportada en el RUT, esto es, Cl 15B Sur 53214 Apto 104 de Itagüí (Antioquia), corresponde a una vivienda familiar, y que la visita fue atendida por el revisor fiscal de la sociedad, quien manifestó que en esa dirección solo se recibe correspondencia, toda vez que los documentos se encuentran en la CL 74 # 15-82 Ofi. 704 Edificio Osaka Trade Center de Bogotá, y que la empresa se vendió en el primer trimestre del año 2010. La dirección de la sociedad en Bogotá que el revisor fiscal informó no era correcta, pues el 14 de agosto de 2013, se realizó visita de verificación en la que se observó que en la misma funcionan dos torres, por lo cual se visitó en cada una de ellas la oficina 704 y se determinó que en estas no funciona ETEREA S.A. El 9 de abril de 2012, la DIAN citó a declarar a cinco conductores de los vehículos que transportaron el combustible vendido a DEL LLANO S.A., respecto de lo cual se obtuvieron los siguientes resultados: Tres conductores no pudieron ser notificados a la dirección informada en el RUT, ya que la comunicación de citación fue devuelta y que uno de los dos que se lograron notificar no asistió a la citación. El conductor Álvaro Buitrago Ocampo, en declaración juramentada del 2 de mayo de 2012 ante la DIAN, manifestó que no conoce a ETEREA S.A., que no ha transportado combustible a DEL LLANO S.A. y tampoco la conoce, y que para el

año 2010 trabajaba para el señor Julio Rodríguez Castillo y transportó combustible con destino exclusivamente a Petrobras en Casanare. El representante legal de ETEREA S.A. señor Julio Rodríguez Castillo, el 29 de agosto de 2013, al rendir la declaración ante la Administración de Impuestos, no suministró el domicilio fiscal de la sociedad al afirmar que «…la parte administrativa esta (sic) en Bogotá pero aún no se ha realizado el traslado de donde la persona que se las vendió la tenía que es Itagüí Antioquia», a pesar de que en el RUT y en el certificado de Cámara de Comercio, desde el año 2006, fecha de constitución de la sociedad, la dirección para efectos fiscales y comerciales es la misma, esto es, la Cl 15B Sur 53214 Apto 104 de Itagüí (Antioquia). Afirmó que el combustible se lo compraban a DRIVLIN, lo cual difiere de las facturas allegadas por el mismo representante legal, de las cuales se establece que el 97% de las compras fueron realizadas CI EXPORTÉCNICAS LTDA. y no existen compras realizadas a DRIVLIN. Ni en el certificado de cámara de comercio ni en el RUT de ETEREA S.A. se encuentran registros de la venta de la empresa informada por el revisor fiscal y el representante legal, y desde la inscripción en el año 2006, los socios han sido los mismos. Verificación de operaciones realizadas en el año 2010, entre ETEREA S.A. y su proveedora CI EXPORTÉCNICAS. El 18 de septiembre de 2013, se realizó visita de verificación al domicilio fiscal de la sociedad CI EXPORTÉCNICAS, según la información del RUT, y se estableció

que en la dirección funciona el establecimiento comercial MEGACOOP. De acuerdo con lo informado por la persona que atendió la visita, la citada sociedad tiene informada esa dirección para efectos de notificaciones. ETEREA S.A. y CI EXPORTÉCNICAS tuvieron los mismos representantes legales, esto es, los señores Julio Rodríguez Castillo y Raúl Oviedo González. ETEREA S.A. no reportó información exógena por el año 2010, y CI EXPORTÉCNICAS en la información exógena no reportó a esa sociedad. El 27 de junio de 2014, se realizó visita a la dirección informada en el RUT de ETEREA S.A. -CL 55 # 70D-53 en Bogotá-, en la cual no funciona esta sociedad sino OIL TRANS S.A.S., pero la diligencia fue atendida por el señor Jacob Lemus Reyes, representante legal de ETEREA S.A., quien manifestó que los siete vehículos relacionados en las guías de transporte de combustible a DEL LLANO S.A. eran de propiedad del señor Julio Rodríguez Castillo y de Luis Carlos Gandur, corroborado con la concesión RUNT en cuanto a que solo uno de los vehículos pertenecía al señor Rodríguez Castillo. En esta misma diligencia no se aportaron los libros oficiales de contabilidad y de accionistas, por cuanto se encontraban en la ciudad de Medellín. El representante legal de OIL TRANS S.A.S., es el señor Raúl Oviedo González y esa sociedad tiene un solo dueño que es CI EXPORTÉCNICAS. En la respuesta al requerimiento especial, la hoy actora manifestó que lo informado por el revisor fiscal de ETEREA S.A. en la visita era incorrecto pues su

nombre no estaba inscrito en la cámara de comercio y, por ende, lo informado no tiene carácter probatorio, y que del testimonio rendido por el representante legal de la misma sociedad, se desprende que la parte administrativa está en Bogotá, pero aún no se ha realizado el traslado desde Itagüí (Antioquia). Expuso que no es responsabilidad de DEL LLANO S.A. que ETEREA S.A. y CI EXPORTÉCNICAS no hayan cumplido con la obligación de actualizar el RUT, ni puede responder por la información exógena que deben rendir esas sociedades. En relación con lo manifestado por el conductor Álvaro Buitrago, indicó que era posible que no recordara el único envío que transportó, pero que la operación está documentada con la factura, la guía de transporte, la remisión, el pesado y recibido, las órdenes de compra, el comprobante de egreso y el giro del pago. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que con medios de prueba -no controvertidos por la actorase desvirtuaron los soportes documentales de los costos cuestionados, por cuanto en el expediente están demostrados los siguientes hechos relativos al proveedor ETEREA S.A., de los cuales se evidencia la inexistencia de las operaciones: i) no fue posible ubicarlo en las direcciones informadas, pues correspondían a vivienda familiar y a establecimientos en los que funcionaban otras sociedades, ii) la DIAN no tuvo la posibilidad de acceder a la contabilidad de esa sociedad a pesar de haberla requerido al revisor fiscal y al representante legal de la misma, quienes manifestaron de forma contradictoria que se encontraba en las ciudades de Bogotá y Medellín, iii) ETEREA S.A. no rindió

información exógena por el año gravable 2010, iv) el conductor citado a declarar manifestó que no conocía a la mencionada sociedad ni había transportado productos a DEL LLANO S.A., ya que para el año 2010 solo llevó combustible a Petrobras en Casanare, v) tampoco fue posible ubicar a la CI EXPORTÉCNICAS, presunta proveedora de ETEREA S.A. y vi) la existencia de una presunta venta de la sociedad en el primer trimestre del año 2010, que por lo demás no estaba registrada en el RUT ni en el certificado de cámara de comercio de la sociedad […]”.

20. Indicó que de la actividad probatoria llevada a cabo por la Administración, esto es, i) visitas de verificación, ii) testimonios de terceros y cruces de información, se acreditó la inexistencia de las operaciones de compra de combustible, teniendo en cuenta que analizadas en su conjunto evidenciaron la imposibilidad de verificar y comprobar la existencia de las operaciones declaradas con el presunto proveedor, lo cual conllevó a la pérdida de valor probatorio de las facturas y demás pruebas documentales aportadas por la contribuyente.

21. Agregó que debe expresarse que la parte actora no logró controvertir los hallazgos encontrados por la Administración y probar que la sociedad incurrió en el costo de ventas cuestionado, pues se limitó a afirmar que lo informado por el revisor fiscal, el representante legal de Eterea S.A., y el conductor que compareció al citatorio, así como el incumplimiento de obligaciones formales por parte de los terceros, no era suficiente para que se tuvieran como inexistentes las operaciones, pues la contabilidad de la sociedad se llevaba en debida forma y no había sido

desvirtuada.

22. Manifestó que en efecto, si bien el actor aportó facturas, órdenes de compra, guías de transporte, registros contables y notas bancarias, en los que se soportaban los costos por concepto de compra de combustibles, tales soportes no tienen la entidad suficiente para demostrar la existencia de las operaciones de compra de combustible, sino que deben tener la capacidad de resistir la verificación y comprobación que efectúe la Administración a través de los medios probatorios previstos en la ley.

23. Expresó que así, para este caso se demuestra que las pruebas fueron desvirtuadas ante las inconsistencias detectadas por la Administración en el procedimiento de verificación y cruce de información, toda vez que frente a los hechos antes relacionados apreciados bajo las reglas de la sana crítica, se demuestra la inexistencia de las operaciones declaradas.

24. Consideró que: “[…] La Sala precisa que la demandante no puede pretender soslayar la comprobación de las transacciones efectuadas por la Administración, pues el ejercicio de verificación y cruces de información con terceros es una obligación de la entidad conforme con lo dispuesto en el literal e) del artículo 684 del ET y es necesario para demostrar la realidad de las operaciones declaradas de las cuales se derive un menor impuesto a cargo.

Por lo expuesto, la Sala considera que resulta procedente el desconocimiento de los costos de venta por $504.428.000, declarados por DEL LLANO en la declaración de renta de 2010, tal como lo determinó el a quo en la sentencia recurrida. Sanción por inexactitud - Reiteración Jurisprudencial. El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que procede la sanción por

inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, se considera que la sanción debe mantenerse porque se demostró la inclusión de costos inexistentes, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que el a quo de manera oficiosa dio aplicación al principio de favorabilidad en desarrollo del artículo 29 de la Constitución y conforme con el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 calculó el valor de la sanción por inexactitud impuesta en el 100% y no el 160% -previsto en la legislación anterior-, se confirmará la sentencia de primera instancia […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

25. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Conforme con lo expuesto, respetuosamente se solicita por la presente demanda de amparo constitucional: Tutelar los derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO, en conexidad con EL DERECHO DE DEFENSA y ACCESO A LA JUSTICIA, del administrado o particular, persona jurídica DEL LLANO S.A.; ordenando en el plazo perentorio de 48 horas, al Honorable Consejo De Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta: Declarar y/o tener como nula y/o revocar para todos los efectos procesales la

decisión judicial contenida en sentencia de fecha 8 de octubre de 2020 (notificada por oficio o correo electrónico del 12 de noviembre de 2020), con ponencia de la Consejera Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, dentro del medio de control o expediente 25000-23-37-000-2015-00457-02 (23557) /Demandante: DEL LLANO S.A. /Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN; ordenado que en consecuencia se emita nueva sentencia de segunda instancia dentro del mismo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se fundamente exclusivamente en las pruebas decretas y practicadas y en especial la contabilidad (libros y soportes) allegadas al proceso por las partes procesales (demandante y/o demandada), y no en presuntos medios de prueba (testimonios, inspecciones judiciales) que no fueron practicadas en el mismo proceso judicial o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

26. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico.

Actuación

27. El Despacho sustanciador, mediante auto de 14 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y iii) vinculó a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas

28. La Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que: “[…] El asunto planteado en la acción de tutela carece de relevancia constitucional y no puede utilizarse este mecanismo especial como una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, pues la acción de tutela está prevista para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial […]”. […] “[…] Al respecto se advierte que, contrario a lo expuesto por el accionante, la sentencia del 8 de octubre de 2020 proferida por esta Corporación, no se fundamentó en pruebas inexistentes o no practicadas en el proceso, toda vez que tuvo en cuenta las decretadas por el a quo en la audiencia inicial del 15 de diciembre de 2016, que corresponden a las allegadas por la parte actora con el escrito de demanda, y los antecedentes administrativos aportados por la DIAN en la contestación de la demanda, en los que se encuentran los documentos soporte de costos y gastos aportados por la demandante -facturas, órdenes de compra, tiquetes de recibo y pesaje, guías de transporte y entrada al almacén, registros contables y notas bancarias-, así como la actividad probatoria desplegada por la DIAN en sede administrativa, esto es, visitas de verificación, testimonios de terceros y cruces de información.

De otra parte, no se evidencia la omisión en la valoración probatoria predicada por el accionante, pues al analizar la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, la Sección concluyó que «si bien la actora aportó facturas, órdenes de

compra, guías de transporte, registros contables y notas bancarias, en los que se soportaban los costos por concepto de compra de combustibles, tales soportes no tienen la entidad suficiente para demostrar la existencia de las operaciones de compra de combustible (…). Así, para este caso se evidencia que las pruebas fueron desvirtuadas ante las inconsistencias detectadas por la Administración en el procedimiento de verificación y cruce de información, pues frente a los hechos antes relacionados apreciados bajo l