CE-11001-03-15-000-2021-00015-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA – No acreditado / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA – De forma armónica se interpretaron las leyes aplicables al caso bajo examen / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL – Definida por el Consejo de Estado desde el 2015 / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – Discrepancia interpretativa que pretende reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / ISAGEN – Como comercializador y como generador de energía / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Discusión de orden legal fuera del objeto de la acción de tutela / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Al efecto, de acuerdo con lo soportado por el juez de tutela de primera instancia, advierte la Sala que no están dados los presupuestos para encontrar configurado el defecto fáctico, comoquiera que la sentencia enjuiciada no resulta arbitraria ni caprichosa, en tanto se profirió siguiendo el material probatorio y lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia aplicable. (…) Lo anterior, da cuenta de que la autoridad judicial accionada sí valoró la prueba emitida por XM S.A. E.S.P., solo que en un sentido contrario al esperado por el ente territorial tutelante. Además, de los apartes transcritos quedó también evidenciado que los reproches planteados tampoco tienen razón de ser. Ello, en la medida que (i) sí se reconoció que Isagén

actuó como agente comercializador de la energía vendida en la jurisdicción de Guachené, solo que también lo hizo como agente generador, es decir, en su doble condición, conforme con su objeto social; (ii) también se convalidó que cuando la energía ingresa al sistema confluye en un todo y por eso no se puede determinar la fuente de generación, pese a la existencia de las fronteras comerciales; y (iii) la energía generada por Isagén fue superior a sus contratos de venta, de modo que aquella entregada a los usuarios finales en esa jurisdicción fue producto de su actividad industrial, debiendo probar lo contrario el ente territorial que fiscaliza. Tales conclusiones devienen de una interpretación armónica de las Leyes 56 de 1981, 49 de 1990, 383 de 1997 y 1607 de 2012; y encuentran asidero no solo en la postura sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de 2014, sino también en la línea jurisprudencial definida a partir de esta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado desde el año 2015. (…) Por ende, se advierte que más que pretender la salvaguarda de un derecho fundamental presuntamente afectado por la omisión valorativa del reiterado documento de XM S.A. E.S.P., los reproches planteados giran en torno a un debate de orden legal, sobre la base de una inconformidad interpretativa con el reciente criterio jurisprudencial definido, para determinar el alcance de la base gravable del ICA, asuntos claramente ajenos a esta instancia judicial. Así las cosas, resulta palmario que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, toda vez que para solucionar el caso

en concreto tuvo en cuenta las circunstancias de hecho y el material probatorio aportado, a la luz de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa vigente. Cosa distinta es que el ente territorial no comparta el sentido de la decisión adoptada, aspecto que desborda el ámbito de competencia del juez constitucional, comoquiera que no le corresponde definir la forma en que el juez natural tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”. Bajo estas consideraciones, la sentencia enjuiciada no se avista arbitraria, por el contrario, resulta razonable bajo los principios de autonomía judicial y sana crítica, y atiende a las circunstancias propias del asunto. En consecuencia, al no encontrarse vulneración alguna de los derechos invocados, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 /LEY 49 DE 1990 / LEY 383 DE 1997 / LEY 1607 DE 2012

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES

UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural

del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00015-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE GUACHENÉ Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto fáctico. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que denegó el amparo.

La Sala decide la impugnación presentada por el municipio accionante en contra del fallo de tutela proferido el 04 de febrero de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 18 de diciembre de 20201, el municipio de Guachené (Cauca), por medio de

apoderado, presentó acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado con la sentencia del 26 de febrero de 2020 emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que modificó el fallo del 14 de octubre de 2016 emitido por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 008 y 20 del 14 de marzo y 03 de julio de 2013 expedidas por el ente territorial. Lo anterior, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Isagén S.A. E.S.P. (en adelante, Isagén) en su contra, bajo el radicado No. 1900123-33-000-2013-00488-02. 1.1.- Hechos2 1.1.1.- El municipio de Guachené (Cauca), mediante la Resolución No. 008 del 14 de marzo de 2013, liquidó de aforo3 el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros (en adelante, ICA) de Isagén, por los años gravables 2007 a 2011, en atención a la comercialización de energía eléctrica que hizo a usuarios finales en esa jurisdicción. Adicionalmente, le impuso sanción por no declarar. 1.1.2.- Luego, a través de la Resolución No. 020 del 03 de julio de 2013, resolvió de manera desfavorable el recurso de reconsideración impetrado por dicha empresa y, en consecuencia, confirmó lo decidido en el acto administrativo primigenio. 1.1.3.- A raíz de lo anterior, Isagén incoó demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho en contra del ente territorial, con el fin de que se declarara la nulidad de los referidos actos administrativos por no ser sujeto pasivo del impuesto. 1.1.4.- El Tribunal Administrativo del Cauca, por fallo del 14 de octubre de 2016, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, por cuanto no se configuró el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros, pero sí se realizó la actividad de comercialización de energía eléctrica4. 1.1.5.- Isagén apeló la decisión anterior. Alegó que no realizó actividad comercial dentro del municipio de Guachené y que una conclusión contraria vulneraría el régimen especial que aplica a la generación de energía eléctrica fijado en la Ley 56 de 1981, así como que desconocería que una actividad no puede catalogarse simultáneamente como industrial (generación de energía) y comercial (venta de 1 Se remitió a las 03:04pm, vía correo electrónico. Ver documento con certificado 9211F2C5959A1755 FEF0A0E6D631EBBC 936473B9133A3E18 6793794D0D0A8B21, en el expediente digital de tutela. 2 Complementados con la información del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Ha explicado esta Corporación que “la liquidación de aforo es el medio a través del cual, previo el agotamiento de una serie de etapas como el emplazamiento para declarar y la resolución sanción, se determina oficialmente el impuesto al contribuyente que persiste en la omisión de presentar el d enuncio tributario”. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 24 de

septiembre de 2009, radicado No. 76001-23-31-000-2004-00345-01(16494), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 4 Al respecto, concluyó que Isagén no comercializó energía de la que generó, sino que la compró desde las redes regionales de transmisión, por lo que era sujeto pasivo del ICA, en la modalidad de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en tanto la transportó hasta el domicilio de los usuarios finales. energía) conforme a la Ley 14 de 1983, en tanto se estaría gravando más de una vez, entre otras. 1.1.6.- Mediante sentencia del 26 de febrero de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones atacadas, así como que Isagén no era sujeto pasivo del impuesto del ICA en dicha jurisdicción. Lo anterior, en la medida que la actividad realizada por dicha compañía correspondió a la venta o comercialización de la energía generada por ella misma, de modo que su actividad solo debe gravarse en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y 7º de la Ley 56 de 1981. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El municipio tutelante adujo que la entidad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al incurrir con su decisión en un defecto fáctico porque se adoptó sin

tener en cuenta la prueba emitida por XM S.A. E.S.P. Al efecto, precisó que: 1.2.1.- Hay una contradicción con la prueba documental, pues allí el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) indicó que Isagén actuó en el municipio de Guachené, respecto de la frontera comercial registrada en el sistema energético, como agente comercializador. De modo que le vendió a los usuarios finales del ente territorial energía comprada previamente en el Mercado de Energía Mayorista (MEM), pues, según ese medio probatorio, ningún generador de energía eléctrica puede enajenar o atender directamente a un usuario final, dado que esta actividad es exclusiva de un agente comercializador. 1.2.2.- Según la naturaleza homogénea de la energía eléctrica y las leyes de la física que la rigen, no es posible conocer el destino específico de aquella producida por un agente generador, salvo que se trate de la existencia de una red exclusiva entre este y el usuario final, lo cual no se presenta en el sistema interconectado nacional, tal como se señaló en el medio probatorio que se echa de menos. 1.2.3.- En la prueba no valorada se logran establecer: “las cantidades de energía generadas y su comercialización en el Mercado Mayorista por el agente Isagen – Generador, como también la compra de energía en el MEM por el agente Isagen – Comercializador, la cual fue vendida por este a los usuarios finales ubicados en el Municipio de Guachené”5. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La entidad territorial accionante solicitó: (i) tutelar su derecho fundamental invocado; (ii) ordenar al accionado que declare la nulidad de la sentencia atacada;

(iii) ordenar al enjuiciado lo que en derecho corresponda con la observancia de las garantías, derechos, jurisprudencia y condiciones expuestas en la acción tuitiva; (iv) ordenar que se libre lo pertinente para el cumplimiento del fallo; y (v) lo demás que sea del caso para proteger las garantías conculcadas. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5 Folio 7 del documento con certificado C777DD0BA7489970 85F037174B6CD20F 36078E0887DD6B33 D2ED4A4D144EC4E9, en el expediente digital de tutela. 2.1.- Mediante auto del 18 de noviembre de 2020 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción tuitiva y ordenó su notificación al demandado y a Isagén, como tercero interesado en el resultado del proceso. 2.1.1.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó declarar improcedente el amparo o, en su defecto, denegarlo. En cuanto a lo primero, indicó que no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues, solo se menciona la vulneración del debido proceso, sin ofrecer argumentos adicionales; pretende controvertir la aplicación de una regla jurisprudencial fijada desde el año 2015 en la sentencia No. 2003-006166; y se emplea como una instancia adicional. De otro lado, adujo que no se configuró el defecto expuesto, porque en la sentencia se consideró tanto la condición de generador como de comercializador de Isagén, donde se encontró probado que la producción anual de energía fue superior a la que comercializó a través de los contratos de venta. También indicó

que no se desconoció la existencia de la frontera comercial, sino que a partir de esta resultaba imposible definir el origen de la energía comercializada, de modo que al ser superior la producción a la enajenada, se estaba ante una actividad de generación y no de comercialización. 2.1.2.- Isagén guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- La Subsección A de la Sección Segunda de esta Colegiatura, mediante fallo del 04 de febrero de 2020, negó el amparo luego de concluir que no se configuró el defecto fáctico alegado ni hubo una vulneración del debido proceso de la parte accionante. 3.2.- Aseveró que la valoración realizada por la autoridad judicial accionada: “se basó en el estudio de los datos aportados al expediente sobre el suministro de energía eléctrica del municipio de Guachené, especialmente la verificación de i) las centrales generadoras de energía ubicadas en el ente territorial, ii) el suministro efectuado a los usuarios no regulados, iii) el comparativo entre la energía generada por Isagen y la comercializada, aspectos necesarios para verificar si la venta era hecha por la entidad y si esta debía pagar el impuesto en cuestión.”7. De ahí que, no se demostró que se suministrara energía diferente a la generada por la misma empresa ni que fuera procedente la imposición del gravamen. 3.3.- En consecuencia, destacó que la decisión se profirió siguiendo lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 y en la Ley 1607 de 2012, así como en el material probatorio obrante en el expediente respecto de la generación y comercialización de energía

realizada. 6 Sentencia del 18 de junio de 2015 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Radicado número: 15001-23-31-000-2003-00616-01 (19168). Actor: Empresas Públicas de Medellí n E.S.P. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Folio 13 del documento con certificado 3BE1EE842C0929AF 98E1F7034CB069F3

F77ECF8F59957C00 D00BA1965D76BF42, en el expediente digital de tutela. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- El municipio tutelante presentó escrito de impugnación en contra de la decisión antes aludida. Allí, reiteró los argumentos del libelo introductorio. También explicó la diferencia entre la actividad de generación y la de comercialización de la energía eléctrica y alegó que dichas actividades deben tener las respectivas fronteras comerciales, en tanto esta capacidad que se genera en el territorio nacional se inyecta al Sistema Interconectado Nacional y es despachada a través del MEM, sin que esté destinada a un usuario específico y con independencia de quien la haya producido. 4.2.- Adicionalmente, indicó que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 regula el ICA para la actividad de generación, donde la base gravable está dada por la capacidad instalada de las plantas; mientras que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 lo hace para la comercialización, caso en el cual la obligación tributaria está dada por los ingresos brutos. 4.3.- Por último, reiteró que no se valoró la prueba documental emitida por XM S.A. E.S.P., se incurrió en una gran confusión técnico administrativa del sistema

eléctrico nacional y en una errónea interpretación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 04 de febrero de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, que resolvió en primera instancia el amparo interpuesto por el municipio de Guachené para confutar la sentencia del 26 de febrero de 2020 emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la Sección Cuarta de esta Colegiatura, con la sentencia del 26 de febrero de 2020, vulneró el derecho fundamental invocado por el municipio de Guachené, al incurrir en un defecto fáctico por la no valoración de la prueba aportada por la empresa XM S.A. E.S.P. 2.2.- Para resolver lo anterior, en primer lugar, se verificará si el recurso de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se examinará si la autoridad acusada incurrió en el defecto alegado. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos

requisitos de procedibilidad8 y de procedencia9, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales (i) La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, sobre la base de que se debe determinar si la autoridad judicial accionada transgredió el derecho fundamental invocado por el ente territorial tutelante, al omitir la valoración de la prueba documental emitida por XM S.A. E.S.P.10. (ii) También se acredita el requisito de subsidiariedad, en tanto en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación. (iii) El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado. En efecto, la providencia que se reprocha fue proferida el 26 de febrero de 2020 y notificada por estado del 16 de junio de la misma anualidad, de conformidad con el artículo 6.5 del Acuerdo PCSJA20-1156711 del 05 de junio de 2020. Por su parte, el amparo se interpuso el 18 de diciembre de la misma anualidad12, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia. (iv) De la misma forma, el escrito está debidamente motivado, por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos fundamentales trasgredidos. (v) La solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal. (vi) Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda

instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 19001-23-33-000-2013-00488-02. Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto fáctico alegado. 8 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 9 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 10 Aunque no se especificó, se infiere que es el Oficio No. 019765-1 del 04 de diciembre de 2015,

por los apartes que se citan del mismo. 11 “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dict an otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. 12 El ente territorial alegó que el defecto se hizo evidente luego de contrastar el contenido de la decisión con el cuaderno de pruebas, cuyo acceso se dificultó en razón al cierre de los despachos judiciales, por lo que está actuando dentro del término prudencial, fijado como regla general. 5.- Análisis del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- La Corte Constitucional ha considerado que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permite la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión13. Este, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en el sentido de la sentencia, de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de forma objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó en su providencia o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 5.2.- Así, la parte accionante soportó este defecto en una omisión valorativa del medio de convicción aportado por XM S.A. E.S.P., en el entendido de que la decisión reprochada (i) se contradice con este porque en aquel se anotó que Isagén actuó en el municipio de Guachené, respecto de la frontera comercial registrada en el sistema energético, como agente comercializador; (ii) no tiene en

cuenta que en dicho documento se sostiene que por la naturaleza homogénea de la energía eléctrica no es posible conocer el destino específico de aquella producida por un generador, pues toda la energía entra al sistema interconectado nacional; y (iii) también omite que allí se logra establecer la compra de energía en el MEM por parte de Isagén como agente comercializador, la cual fue vendida por este a los usuarios finales de Guachené. 5.3.- Al efecto, de acuerdo con lo soportado por el juez de tutela de primera instancia, advierte la Sala que no están dados los presupuestos para encontrar configurado el defecto fáctico, comoquiera que la sentencia enjuiciada no resulta arbitraria ni caprichosa, en tanto se profirió siguiendo el material probatorio y lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia aplicable, tal como pasa a exponerse: 5.3.1.- La Sección Cuarta de esta Colegiatura, de conformidad con los elementos de convicción obrantes en el proceso, entre ellos el documento enviado por XM S.A. E.S.P. y que se alude como omitido, encontró probado lo siguiente: “• Para el período objeto de discusión (2007-2011) la demandante no contaba con centrales generadoras de energía ubicadas en el municipio de Guachené, dato no discutido por la entidad demandada. • Isagén S.A. E.S.P., en condición de comercializador y para el período objeto de discusión, tenía registrada frontera comercial en el municipio de Guachené, en la que se relacionaba el usuario Grasyplast S.A.17[14] • Durante el período 2007-2011, Isagén S.A. E.S.P. suministró energía eléctrica a

usuarios finales no regulados, ubicados en ese municipio18[15] -fls. 66-71, cuad. antecedentes administrativos-. 13 De acuerdo con la sentencia SU-448 de 2016, “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fall as sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fu ndamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, [e]ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. 14 Cita original que dice: “Frontera frt01788 -fls. 290-296, cuad. ppal.-”. Folio 366 del documento con certificado 7B825E45DC43DC6F BBA90974A604A7CF FBF0F381A45338B7 B78005646BFED83B, en el expediente digital de tutela. 15 Cita original donde consta: “Acegrass S.A., Grasyplast S.A., Plásticos Team, y Familia del Pacífico S.A.S. -fls. 1-4 y 167, cuad. antecedentes administrativos-.”. Ibidem. • En el período 2008-2011, la generación anual de Isagén S.A. E.S.P. fue equivalente a 40025.98 Gwh y sus contratos de venta de energía eléctrica ascendieron 39932,09 Gwh. –fls. 123 a 127, cuad. 1-”16.

Tales hallazgos le permitieron concluir que (i) Isagén actuó en el mercado de energía en calidad de generador y comercializador; (ii) no existió prueba de que la energía que se suministró en el municipio de Guachené no fuera de la que ella misma produjo, es decir, no se demostró que dicha energía viniera de compras efectuadas a otros generadores o comercializadores; y (iii) la identificación de una frontera comercial sirve para cuantificar los consumos registrados de ingreso y demanda de energía en el sistema, pero no para determinar quién la produjo, por cuanto una vez ingresada en la bolsa “confluye en un todo”17. Por ello fue que sentó: “En síntesis, si bien de las pruebas aportadas se concluye que Isagén S.A. E.S.P. actuó en el mercado mayorista como generador y comercializador, dicha circunstancia no es suficiente para gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de venta de energía realizada en el municipio de Guachené, pues, se insiste, no se demostró que se suministrara energía diferente a la generada por la entidad accionante. 3.5. En esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional, debe concluirse que la actividad realizada por Isagén S.A. ES.S.P. [sic] en la jurisdicción del Municipio de Guachené corresponde a la venta o comercialización de energía generada por la misma empresa. Por ende, su actividad continúa [sic] debe gravarse conforme lo dispuesto en el

artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Es decir, que la venta de la energía generada por la demandante solo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990”18. 5.3.2.- Lo anterior, da cuenta de que la autoridad judicial accionada sí valoró la prueba emitida por XM S.A. E.S.P., solo que en un sentido contrario al esperado por el ente territorial tutelante. Además, de los apartes transcritos quedó también evidenciado que los reproches planteados tampoco tienen razón de ser. Ello, en la medida que (i) sí se reconoció que Isagén actuó como agente comercializador de la energía vendida en la jurisdicción de Guachené, solo que también lo hizo como agente generador, es decir, en su doble condición, conforme con su objeto social; (ii) también se convalidó que cuando la energía ingresa al sistema confluye en un todo y por eso no se puede determinar la fuente de generación, pese a la existencia de las fronteras comerciales; y (iii) la energía generada por Isagén fue superior a sus contratos de venta, de modo que aquella entregada a los usuarios finales en esa jurisdicción fue producto de su actividad industrial, debiendo probar lo contrario el ente territorial que fiscaliza. 5.3.3.- Tales conclusiones devienen de una interpretación armónica de las Leyes 56 de 1981, 49 de 1990, 383 de 1997 y 1607 de 2012; y encuentran asidero no 16 Folios 366 y 367 ibidem. 17 Folio 368 ibidem.

18 Ibidem. solo en la postura sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de 201419, sino también en la línea jurisprudencial definida a partir de esta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado desde el año 201520, de donde se concreta lo siguiente: “[…] el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 estableció las reglas de territorialidad del ICA para las actividades previstas en la Ley 142 de 1994, relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios. Dicha norma ordena que la prestación de este tipo de servicios causará el ICA en el municipio donde se ubique el usuario final. Pero, además de esta regla general, también existen unas disposiciones especiales sobre la causación del tributo para las actividades i) de generación, ii) de transmisión y conexión y iii) de compraventa de energía eléctrica. Respecto de la actividad de generación, que es realizada por la demandante (hecho que no es discutido por las partes), la norma bajo análisis dispone que se gravará «de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981». La norma a la cual se remite señala que el ICA se causa en el municipio donde esté ubicada la central generadora, en consideración a los kilovatios instalados. Este régimen de tributación fue reiterado por el artículo 181 de la Ley 1607