CE-11001-03-15-000-2021-00016-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REAJUSTE DE

SUBSIDIO FAMILIAR EN PENSIÓN DE INVALIDEZ / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE – No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que el accionante propone un análisis nuevo en su recurso de impugnación, pues la sentencia del 17 de octubre de 2013 no fue el presunto precedente que invocó como desconocido por el tribunal al momento en que presentó la solicitud de amparo; por tanto, solo se estudiara el defecto respecto de la sentencia del 11 de diciembre de 2014. (…) [S]e puede concluir que no existió un desconocimiento de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2014 por esta Corporación dentro del proceso radicado No. 2014-02292-01, sino que el tribunal encontró que lo dispuesto en esa sentencia no era aplicable porque la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 fue revaluada por la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de abril de 2019. Adicionalmente, la Sala observa que el tribunal accionado negó la liquidación de la pensión con inclusión del subsidio familiar con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en los cuales se dispuso que tal partida era computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales a partir de su expedición -julio de 2014-, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la estableciera. (…) El accionante indicó que

había un trato discriminatorio de los soldados profesionales respecto de los Oficiales y Suboficiales, quienes tenían como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar. (…) [E]l tribunal accionado al no aplicar la excepción de inconstitucional no inobservó la Constitución Política, porque, se reitera, el trato prestacional disímil entre los soldados profesionales y los agentes, suboficiales y oficiales de las fuerzas militares en lo concerniente a la inclusión del subsidio familiar en sus asignaciones de retiro o pensión de invalidez resulta razonable, así como esta Corporación ya lo señaló en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Por lo tanto, no se configuró la vulneración de los derechos y principios constitucionales que el accionante señaló, pues el tribunal actuó conforme con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia actual para resolver el asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00016-01(AC)

Actor: NELSON FERNANDO OSPINA RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir el recurso impugnación interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 13 de enero de 2021 el señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y a la dignidad humana, que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó incluir el subsidio familiar en el reajuste que el accionante solicitó de su pensión de invalidez. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: << PRIMERO. Se protejan los derechos constitucionales y fundamentales del

señor Nelson Fernando Ospina Ramírez. SEGUNDO. Se deje sin efecto el numeral primero de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda Sala Segunda de decisión del 08 de julio de 2020. TERCERO. Se conceda las pretensiones de mi mandante con respecto al subsidio familiar>>.

B. Hechos 3.- La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Luego de terminar el servicio militar obligatorio, el accionante se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1° de agosto de 1997 hasta el

31 de octubre de 2003 y desde el 1° noviembre de 2003 hasta el 31 de septiembre de 2007 como soldado profesional. 3.2.- Por las actividades realizadas en el ejercicio de su profesión, el accionante tuvo que ser valorado por la Junta Médico Laboral, quien determinó, mediante acta No. 18481 del 25 de abril de 2007, que tenía una pérdida de capacidad laboral del 82,47% con ocasión a una lesión <<ocurrida en servicio, por acción directa del enemigo>>. 3.3.- Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución No. 3722 del 28 de diciembre de 2007 se le reconoció la pensión de invalidez. Sin embargo, no se tuvo en cuenta el subsidio familiar como partida computable de su pensión. 3.4.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se estudiara la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó la solicitud de reajuste de su pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar y un 20% adicional <<por ser soldado voluntario>>. 3.5.- El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira profirió sentencia de primera instancia el 22 de febrero de 2018, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que debía inaplicarse el artículo 13 del Decreto 4433 de 20041 porque vulneraba el principio de igualdad y, en consecuencia, el subsidio familiar debía constituirse <<en partida computable para establecer el monto de la pensión al igual que los oficiales y suboficiales de la

fuerza militar>>. 3.6.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de segunda instancia del 8 de julio de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones porque la Sección Segunda del Consejo de Estado ya se había pronunciado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 frente a la situación de los soldados profesionales en relación con los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y había concluido que no existía una vulneración del principio de igualdad, ya que ese principio solo se reclamaba entre personas que se encontraran en una misma situación fáctica y jurídica. 3.6.1.- Adicionalmente, el tribunal señaló que si bien los Decretos 1161 y 1162 de 2014 incluyeron el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto era que no era aplicable al caso del accionante porque el reconocimiento de la pensión de invalidez fue anterior a la entrada en vigencia de los decretos antes mencionados (Resolución No. 3722 de 2007).

C. Fundamentos de vulneración 4.- Como sustento de la solicitud de amparo el accionante adujo que el tribunal incurrió en los siguientes defectos: 4.1.- Desconocimiento del precedente judicial. El accionante manifestó que se desconoció el precedente establecido por esta Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 2014 dentro del proceso No. 2014-02292-01, con ponencia de la doctora María Elizabeth García González, en la que se inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que excluía el

subsidio familiar como partida computable en la liquidación de asignación de retiro de los soldados profesionales. 4.2.- Violación directa de la Constitución. En este punto el accionante señaló que el tribunal incurrió en un desconocimiento de los principios i) pro operario, esto es, «la obligación que le asiste al juez de aplicar la interpretación de la norma que le resulte más favorable al trabajador» y ii) a la igualdad, al negársele el derecho a percibir el correspondiente subsidio familiar por el hecho de no ser suboficial u oficial de las fuerzas militares. 1 ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

D. Providencia impugnada 5.- La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación consideró que el accionante incumplió con los requisitos de relevancia constitucional y <<la identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración>> porque los argumentos que se evidenciaron de la solicitud de amparo: i) no eran reproches puntuales frente a las consideraciones de la sentencia acusada y ii) solo

enunciaban los conceptos de los derechos a la dignidad humana y el debido proceso, sin ofrecer una explicación del porqué la sentencia acusada vulneraba esos derechos.

E. Impugnación 6.- El accionante impugnó la decisión de primera instancia porque consideró que la no inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales constituye un trato diferenciado que vulnera los principios y derechos de igualdad, dignidad humana, in dubio pro operatio, debido proceso. Adicionalmente, solicitó que se aplicara el precedente previsto en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013 por esta Corporación dentro del proceso radicado No. 11001-03-15-000-201301821-00.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala revocará la decisión que declaró la improcedencia de la tutela por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional y <<la identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración>> para, en su lugar, negar la solicitud de amparo, toda vez que no se encuentran probados los defectos alegados por el accionante. En primera medida se revisarán los requisitos generales de la tutela y luego se establecerá por qué no le asiste razón al accionante respecto de los reproches hechos contra la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 8.- La Sala analizó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3, y los encontró cumplidos, así: i) el

accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a la dignidad humana; adicionalmente, se alegó que en la providencia acusada se incurrió en un desconocimiento del precedente; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia objeto de tutela fue proferida el 8 de julio de 2020 y la acción de tutela se instauró el 13 de enero de 2021, esto es, dentro del término de los 6 meses que han 2 Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. precisado tanto esta Corporación4 como la Corte Constitucional5, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

9.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala señalará las razones que la llevaron a revocar la decisión de primera instancia y estudiará de fondo la acción de tutela. 10.- En efecto, la Sala no comparte la decisión del a quo toda vez que el asunto sí tiene relevancia constitucional porque el accionante afirmó la violación de derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a la dignidad humana; adicionalmente, se alegó que en la providencia acusada se incurrió en un desconocimiento del precedente, pues al parecer el tribunal accionado no aplicó el precedente establecido por esta Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 2014 dentro del proceso No. 2014-02292-01, con ponencia de la doctora María Elizabeth García González, en la que se inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que excluía el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de asignación de retiro de los soldados profesionales. 11.- Así mismo, de lo anterior se logra evidenciar que el accionante sí identificó cuales fueron los derechos vulnerados y el porqué de los reproches contra la sentencia acusada, para efectos de que su solicitud de amparo pudiera ser estudiada de fondo, como en efecto se procede a hacer. Del desconocimiento del precedente 12.1El accionante consideró que el tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente previsto en las sentencias proferidas el 11 de diciembre de 2014 y el 17 de octubre de 2013 por esta Corporación dentro del procesos radicados No. 2014-02292-01 y No. 11001-03-15-000-201301821-00, por

negar la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de su pensión de invalidez, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha norma. 13.- No obstante, la Sala observa que el accionante propone un análisis nuevo en su recurso de impugnación, pues la sentencia del 17 de octubre de 2013 no fue el presunto precedente que invocó como desconocido por el tribunal al momento en que presentó la solicitud de amparo; por tanto, solo se estudiara el defecto respecto de la sentencia del 11 de diciembre de 2014. 14.- Realizada la aclaración anterior, se evidencia que el tribunal accionado señaló, a través de la sentencia acusada, que no se podía tener el subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez del accionante, por los siguientes motivos: i) El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece que para los soldados profesionales se tendrán como partidas computables: << i) el salario mensual (…) y ii) la prima de antigüedad>>. ii) En sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado se realizaron algunas precisiones sobre el principio de igualdad y se concluyó que dicho principio no se vulneraba porque el trato diferenciado que 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. reciben los oficiales y suboficiales, en comparación con el de los soldados profesionales, tiene una razón suficiente <<dada por el principio de progresividad y (…) el principio de libertad de configuración del legislador o en caso el ejecutivo para regular la materia.>> iii) La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 señaló adicionalmente que <<es de anotar que si bien con ocasión al Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así lo contemplara>>. iv) <<El accionante no causó el derecho pensional con posterioridad al mes de julio de 2014, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, por lo tanto, no resulta acertado aplicar la excepción de inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad para ordenar el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable>>. 15.- De lo anterior, se puede concluir que no existió un desconocimiento de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2014 por esta Corporación dentro del proceso radicado No. 2014-02292-01, sino que el tribunal encontró que lo dispuesto en esa sentencia no era aplicable porque la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 fue revaluada

por la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de abril de 2019. 16.- Adicionalmente, la Sala observa que el tribunal accionado negó la liquidación de la pensión con inclusión del subsidio familiar con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en los cuales se dispuso que tal partida era computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales a partir de su expedición -julio de 2014-, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la estableciera. 17.- De igual manera, se advierte que el tribunal accionado aplicó la tesis establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que se indicó que <<[P]ara quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal>>. De la violación directa de la Constitución 18.- El accionante indicó que había un trato discriminatorio de los soldados profesionales respecto de los Oficiales y Suboficiales, quienes tenían como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar. 19.- No obstante lo anterior, esta Sala encuentra que, si bien el subsidio familiar como partida computable de las asignaciones de retiro o pensión de invalidez en favor de soldados e infantes de marina era reconocida por vía jurisprudencial con fundamento en el derecho a la igualdad y en la forma señalada en el Decreto No. 4433 de 2004, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación

SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, fijó unas reglas relativas a su reconocimiento, entre las que se encuentran las siguientes: <<L]as partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2.Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal>>

20.- Así las cosas, el tribunal accionado al no aplicar la excepción de inconstitucional no inobservó la Constitución Política, porque, se reitera, el trato prestacional disímil entre los soldados profesionales y los agentes, suboficiales y oficiales de las fuerzas militares en lo concerniente a la inclusión del subsidio familiar en sus asignaciones de retiro o pensión de invalidez resulta razonable, así como esta Corporación ya lo señaló en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Por lo tanto, no se configuró la vulneración de los derechos y principios constitucionales que el accionante señaló, pues el tribunal actuó conforme con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia actual para resolver el asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCÁSE la sentencia proferida el 8 de febrero de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, NIÉGASE la solicitud de amparo presentada por el señor Nelson Fernando Ospina Ramírez.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado