CE-11001-03-15-000-2021-00018-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La controversia trata sobre un asunto de carácter legal ya resuelto / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No se puso en conocimiento los argumentos del escrito de tutela / ARGUMENTO NUEVO – En la acción de tutela / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia para reabrir el debate resuelto por el juez natural en el proceso ordinario / PLANTA TRANSITORIA DE PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / RETIRO DEL SERVICIO De la lectura de los cargos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia del proceso ordinario, ya expuestos en el acápite de antecedentes de esta providencia, se desprende la pretensión del demandante de sostener que, respecto de los actos administrativos acusados, la CGR: (i) no podía justificar la apropiación presupuestal insuficiente para retirarlo del servicio, pues no es una causal legal y constitucional para tal efecto; (ii) omitió “dar cumplimiento” al artículo 42 del Decreto 2190 de 2016; (iii) incurrió en una falsa motivación, al considerarlo como un funcionario de carácter temporal; (iv) desconoce el carácter permanente de su función de vigilancia y

control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías en el país; y (v) tiene en cuenta un estudio técnico, que no cumple con los requerimientos legales de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005. Todo lo anterior permite colegir que, en el proceso adelantado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 08001-33-33-004-201700312-01, el accionante no puso en conocimiento los argumentos del escrito de tutela al Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla. Por el contrario, son nuevos, a tal punto, que incluso, distan de la teoría del caso planteada en el trámite judicial ordinario. En efecto, el señor de la [R.M.], desde la demanda, consideró que el acto acusado debía satisfacer lo previsto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, bajo su interpretación particular; y ahora, en sede de tutela, reclama la inaplicación de aquella norma por contrariar la Constitución. Estas circunstancias hacen que las pretensiones de la solicitud de amparo pierdan relevancia constitucional, pues no exponen una cuestión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales a partir de la configuración de un defecto en los fallos reprochados, sino un asunto de legalidad, a partir de argumentos nuevos de una situación que correspondió definir a los jueces que conocieron el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento de derecho.Al mismo tiempo, la solicitud de amparo no supera el requisito de subsidiariedad, en la medida en que, emitir un pronunciamiento de fondo, obligaría

a que el juzgador constitucional, por un lado, sustituya a los jueces naturales; por el otro, convierta esta acción en un mecanismo judicial principal; y, por último, desconozca las sentencias del 23 de julio de 2018 y del 18 de marzo de 2020, que están ejecutoriadas y gozan de legalidad y cosa juzgada. Es preciso reiterar que la acción de tutela no es un escenario para, a partir de argumentos nuevos, reabrir un debate judicial que ya fue agotado dentro de un proceso ordinario, con las garantías de los derechos fundamentales de las partes. FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No es vinculante / EFECTOS INTER PARTES DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – Falta de identidad fáctica y jurídica / SENTENCIA DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Falta de identidad fáctica y jurídica / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Se debe aplicar siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Regla establecida difiere al sentido alegado por el actor [N]o puede pasarse por alto que, en el escrito de impugnación, el accionante plantea la siguiente regla: quien promueve el amparo no tiene la carga de solicitar o advertir la excepción de inconstitucionalidad en el proceso ordinario, puesto que el juez administrativo tiene la obligación de aplicarla de manera oficiosa. Para

fundamentar la anterior postura, el actor invoca el fallo de tutela del 3 de mayo de 2018 dictado por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación (expediente número de radicado 2018-00576-00) y las sentencias T-215 de 2018 y SU-032 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional. En cuanto a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación, es importante resaltar que no resulta vinculante al caso concreto, dado que (i) sus efectos son inter partes, es decir, que solo afectan la situación de aquellos que se han constituido como sujetos procesales; y (ii) no tienen identidad fáctica y jurídica con este asunto. Mientras que en aquella controversia el juez constitucional estudió el defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011; el objeto de discusión del sub lite reside en la configuración de un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. La sentencia T-215 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, por su parte, no resuelve una acción de tutela contra providencias judiciales, sino una solicitud de amparo que pretende la protección de los derechos a la salud, dignidad humana y seguridad social, presuntamente vulnerados por Asmet Salud EPS-S, por el no suministro de pañales, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal. Como lo detalla el accionante, en aquel fallo la referida Corporación hace mención de algunas cuestiones genéricas sobre la excepción de inconstitucionalidad, pero no se refiere a la regla planteada en la

impugnación, con el objeto de omitir el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en este asunto. Así las cosas, esa providencia tampoco aporta el resultado pretendido por el accionante. De la revisión del contenido de la sentencia SU-032 de 2013 proferida por la Corte Constitucional se desprende una consideración encaminada a advertir que el defecto sustantivo se configura cuando el juez “se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. Esta posición ha sido reiterada por esa Corporación en diversas ocasiones; motivo por el que no resulta posible colegir que esa providencia invocada sigue los parámetros de la regla pretendida por el actor. Todo lo anterior conduce a establecer que la posición del accionante no cuenta con un respaldo normativo o jurisprudencial, que efectivamente permita omitir la satisfacción del requisito de la subsidiariedad en las acciones de tutela contra providencias judiciales, cuando el reproche se centre en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Es claro que la línea jurisprudencial va dirigida en una dirección opuesta a la que estima el actor, pues sí es necesario haber puesto de presente aquel asunto en el proceso ordinario, para que el fallador constitucional no invada la órbita del juez de la causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00018-01(AC)

Actor: ROGER MANUEL DE LA ROSA MARIANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Roger Manuel de la Rosa Mariano en contra de la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Roger Manuel de la Rosa Mariano presentó acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, con la pretensión de que se ampararan sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y “al derecho sustancial ante el procesal”2. La parte accionante considera vulneradas las anteriores garantías, con ocasión de la sentencia del 18 de marzo de 2020 proferida por la referida la autoridad judicial, en el proceso adelantado bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 08001-33-33-004-2017-00312-01. 1.2. Hechos 1.2.1. El Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 1539 de 2012, con el que estableció una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República (en adelante, la CGR), que tuviera vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. 1.2.2. La CGR nombró a Roger Manuel de la Rosa Mariano en el cargo de

Profesional Especializado, Nivel Profesional, Grado 04, del Despacho de la Gerencia Departamental del Atlántico, adscrita a la planta temporal de la entidad. 1.2.3. La Presidencia de la República expidió el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, en el que fijó el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018. En ese acto, el rubro asignado a la CGR para el financiamiento de su planta de personal transitoria fue disminuido. 1 Archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con certificado: 12368A24F28ACA12 12A4EC722B4B951F EA630855F7285B66 46E684B2ECEA87EF. 2 Página 1. Ibid. 1.2.4. Con ocasión de lo anterior, el ente de control realizó un estudio técnico, el 9 de febrero de 2017, en el que recomendaba la reducción de los empleos de la planta temporal. 1.2.5. La CGR, el 6 de abril de 20173, expidió la Resolución Ordinaria No. ORD81117-00946, con la que ordenó el retiro del servicio del señor la Rosa Mariano, en el cargo que desempeñaba en la planta temporal. Esa misma autoridad confirmó la anterior decisión, por medio de la Resolución No. ORD-81117-01908 del 23 de junio de 20174. 1.2.6. Roger Manuel de la Rosa Mariano presentó demanda5, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la CGR.

El demandante pretendía, entre otras cuestiones, que se anularan las mentadas resoluciones y que, en consecuencia, se ordenara al demandado que lo reintegrara a un cargo igual o superior al que se encontraba; y que pagara los emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado y hasta la fecha en la que fuera reintegrado. El demandante cuestionó que la CGR expidió los actos acusados de manera irregular, con falsa motivación y con desviación de poder, puesto que: (i) ignoró que la apropiación presupuestal suficiente no era una causal legal y constitucional para el retiro del servicio de los servidores públicos; (ii) omitió la aplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016; (iii) no tiene sustento en un estudio técnico que cumpliera las exigencias legales; y (iv) considera erróneamente que su empleo era de carácter temporal. 1.2.7. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla, con sentencia del 23 de julio de 20186, negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El fallador de primera instancia del proceso ordinario indicó que el demandante no probó las causales de nulidad invocadas en la demanda. En concreto, expresó que la CGR no incurrió en una desviación de poder, sino que, por el contrario, actuó en virtud de la facultad que le fue investida con el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, para así reducir, suprimir o redifundir empleos de la planta de personal temporal de la entidad, como respuesta a las variaciones presupuestales

acaecidas. Asimismo, destacó, por un lado, que el estudio técnico de la planta temporal de las regalías de la entidad puso de presente que la disminución del presupuesto del bienio 2017-2018 obligaba al Contralor a realizar ajustes necesarios en la planta temporal de empleos; y, por el otro, que el señor de la Rosa Mariano ejercía un empleo de carácter temporal. 3 Páginas 30 a 32 del archivo electrónico que contiene la demanda ordinaria, con certificado: 1F5D46BCA43E0C53

CA36D2F88DA22061 D34E2DC2B1FB170C 478256B9244930B9.

4 Páginas 36 a 42. Ibid. 5 Páginas 1 a 24. Ibid. 6 Archivo electrónico que contiene el fallo de primera instancia del proceso ordinario, con certificado: CD218751E3DADF59 BFEAA632E64D0F90 9409FE7FB5CF9322 A4F0FC485917CF2C. 1.2.8. Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación7, con la pretensión de que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes cargos: 1.2.8.1. La apropiación insuficiente de recursos para financiar el empleo no era un argumento válido para retirar del servicio a un servidor público, puesto que: (i) no está prevista como una causal legal y constitucional para tal efecto; (ii) desconoce el desempeño que tuvo el demandante; e (iii) ignora que la disponibilidad

presupuestal es un elemento para el nombramiento del cargo, pero no para el retiro del servicio, conforme a lo regulado en la Ley 1539 de 2012. 1.2.8.2. Los actos demandados no contaban con un estudio técnico “de peso”8, que advirtiera la viabilidad y necesidad de suprimir cargos como el que ostentaba el demandante; y que se sustentara en metodologías de diseño organizacional y ocupacional. De hecho, el estudio Técnico de la planta de regalías de la CGR no fue realizado por la Gerencia de Talento Humano de la entidad. 1.2.8.3. La autoridad nominadora “omitió dar cumplimiento al artículo 42 del Decreto 2190 de 2016”9, en razón a que no procedió “a realizar los ajustes correspondientes a la estructura de la Planta de Personal del Sistema General de Regalías de la entidad reduciendo, suprimiendo o refundiendo, para ajustar la planta a las nuevas disponibilidades presupuestales”10. Para cumplir la anterior norma, era necesario satisfacer las formalidades de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, entre ellas, contar con un estudio técnico aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2.8.4. La función de control fiscal de la CGR, relativa a los recursos del Sistema General de Regalías, es de carácter permanente por disposición constitucional y legal. Así las cosas, la labor del demandante no era de carácter temporal, sino continua, ininterrumpida y sin solución de continuidad desde el momento en que tomó posesión del cargo.

1.2.9. El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del fallo del 18 de marzo de 202011, confirmó la decisión de primera instancia del proceso ordinario. El juez de segunda instancia encontró que la motivación de los actos acusados se encontraba ajustada al principio de legalidad, por estas razones: 1.2.9.1. El Decreto 2190 de 2016 disminuyó el rubro presupuestal asignado a la CGR, y, en consecuencia, facultó al Contralor General de la República para efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal de la entidad fuera consecuente con los montos apropiados en la referida norma. 7 Archivo electrónico que contiene el recurso de apelación, con certificado: E2297DD10E984545 FB2F814AA5F17EF2

819DB156F5590EF1 10C4A7F5A8731B55.

8 Páginas 9 a 11. Ibid. 9 Página 7. Ibid. 10 Ibid. 11 Archivo electrónico que contiene el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, con certificado: 29D571D66393A321 BF1642FF2EE484EB 070A713F112421DE EFDC47A73D4486CB. 1.2.9.2. Comoquiera que lo acontecido fue una reducción de empleos, el ejercicio de la potestad no estaba supeditado a la expedición de un concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Pública, en tanto era exigible para los eventos de la creación de plantas transitoria, mas no para el retiro de quienes estaban vinculados. 1.2.9.3. La motivación expuesta en los actos administrativos demandados, para

retirar del servicio al demandante, se encuentra sustentada en el estudio técnico de la entidad, que ponía de presente la necesidad de reducir la planta de personal, sin perjuicio que, ante una mejora de la asignación presupuestal, pudiera continuarse con la provisión de los cargos existentes. 1.2.9.4. La prórroga de la que fue objeto la planta transitoria de personal de la CGR no significó la alteración del carácter temporal del empleo que desempeñó el demandante, pues el ordenamiento jurídico no prevé esa consecuencia. 1.2.9.5. La creación de ese tipo de empleos estaba condicionada a la existencia de las causales establecidas en la ley y a la garantía presupuestal. Por tanto, resulta razonable el retiro del servicio por la carencia de recursos necesarios para garantizar su financiación. 1.3. Pretensiones de tutela La parte actora solicita que esta Corporación12: (i) ampare los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela; (ii) deje sin efecto la sentencia del 18 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico; y (iii) ordene a la autoridad judicial aludida que dicte un fallo de reemplazo, en el que declare la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la aplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, y así adopte una decisión en derecho. 1.4. Argumentos de la solicitud de amparo Roger Manuel de la Rosa Mariano endilgó los siguientes defectos a la sentencia del 18 de marzo de 2020, a partir de estos argumentos: 1.4.1. Sustantivo13, al fundamentar su decisión con base en el artículo 42 del

Decreto 2190 de 2016. Esa norma, asevera, es contraria a los ordinales 9º y 10º del artículo 268, y a los numerales 7º y 10° del artículo 150 de la Constitución, debido a que el ejecutivo carecía de competencia para otorgar ese tipo de facultades al Contralor General de la República. En ese sentido, al Tribunal Administrativo del Atlántico le correspondía declarar la inaplicación de aquella disposición normativa, por cuenta de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° Superior. 12 Páginas 3 y 4 del archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con certificado: 12368A24F28ACA12

12A4EC722B4B951F EA630855F7285B66 46E684B2ECEA87EF.

13 Páginas 6 a 12. Ibid. 1.4.2. Violación directa de la Constitución14, al ignorar que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 desconoce los principios de reserva legislativa, de pesos y contra pesos y de legalidad. Es evidente la extralimitación del ejercicio de las funciones del ejecutivo, al expedir aquella norma sin autorización del legislador. Además, no es propio de un decreto ordinario, sea de presupuesto o de regalías, crear dependencias, plantas de personal o cargos, o suprimir empleos en la administración pública. 1.4.3. Desconocimiento del precedente15 contenido en la sentencia C-527 de 2017 dictada por la Corte Constitucional, que declaró inexequible el artículo 6° del Decreto Ley 894 de 2017. Esta última norma comparte identidad normativa con el inciso 2° y el parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. En ese orden, el

Tribunal Administrativo del Atlántico omitió acoger las consideraciones del fallo invocado, para que, al momento de resolver el asunto, se abstuviera de aplicar el citado decreto de 2016, por vía de la excepción de inconstitucionalidad. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho Sustanciador de primera instancia, el 18 de enero de 2020, admitió la acción de tutela16. Notificadas las partes y vinculados como terceros interesados quienes participaron en el proceso ordinario objeto de amparo, ese despacho recibió las siguientes respuestas: 1.5.2. La CGR17 informa que la presente acción de tutela es improcedente, por las siguientes razones: (i) incumple el requisito de subsidiariedad, por no haber agotado los mecanismos judiciales disponibles como el recurso extraordinario de revisión; y (ii) no se configura una vía de hecho judicial, en tanto el Tribunal Administrativo del Atlántico aplicó la jurisprudencia procedente, valoró los medios de prueba del expediente y tuvo en cuenta la norma que regula la materia objeto de la controversia. Luego, reclama que el accionante interpreta esta acción como una tercera instancia del proceso ordinario. 1.5.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico18 manifestó que no compartía los argumentos del escrito de tutela, por cuanto su decisión está sustentada en la norma aplicable y en los medios de convicción incorporados al plenario. Por otro lado, aseguró que la intención del actor es convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional de las que ya se surtieron en el proceso ordinario. Así las cosas, requirió que se negara o rechazara por improcedente la solicitud de

amparo. 1.5.4. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla allegó el expediente del proceso adelantado con el número de radicado 08001-33-33-004-2017-0031200/01. 14 Páginas 12 a 15. Ibid. 15 Páginas 15 y 16. Ibid. 16 Archivo electrónico que contiene el auto admisorio, con certificado: 55A534C07C8C025F E765E7F7E3E3F8D7 9A2D3851F8A8A4D2 F5F10849F2904925. 17 Archivo electrónico que contiene el informe de la CGR, con certificado: 7548FF4C6AF7960D 79574B3D093D8CA3 BC0B7239DB8D8336 6925C6AFD642F5BC. 18 Archivo electrónico que contiene el informe del Tribunal Administrativo del Atlántico, con certificado: E2217C5EBCD6D569 6AA394AAEF9428F5 C3BB65520B94FA12 AA96E37ED3C1D777. 1.5.5. La parte accionante, el 12 de febrero de 202119, presentó un memorial en el que solicitó al juez de tutela de primera instancia, que tuviera en cuenta la sentencia C-483 proferida por la Corte Constitucional, que revelaba que el Tribunal Administrativo del Atlántico no podía apoyarse en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, para adoptar su decisión, pues tal precepto normativo era inconstitucional. 1.6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con sentencia del

5 de marzo de 202120, declaró improcedente la acción de tutela, por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional. Como sustento de su decisión, argumentó: 1.6.1. El actor busca reabrir el debate jurídico ya surtido en el proceso ordinario, pues en este caso no procedía la excepción de inconstitucionalidad. Primero, no se ha producido un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. Segundo, la referida norma no reproduce de manera literal lo dispuesto en otra disposición normativa ya declarada nula o inconstitucional. Tercero, el actor no especifica la manera en la que aquella norma vulnera sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.6.2. La sentencia C-527 de 2017 no era un precedente vinculante, puesto que no existía una identidad fáctica y jurídica con el caso concreto. En aquella providencia se hizo referencia al retiro del servicio por falta de apropiación presupuestal, para efectos de garantizar la implementación de los acuerdos de paz celebrados con la FARC-EP. Al no satisfacerse los requisitos para que proceda la excepción de inconstitucionalidad en este asunto, la sentencia C-483 de 2020 tampoco resultaba aplicable. 1.6.3. El accionante no argumentó de forma clara y concreta el porqué en su caso particular, la aplicación del Decreto 2190 de 2016, presuntamente inconstitucional, le acarreó circunstancias adversas o produjo algún perjuicio irremediable. 1.6.4. No está configurado el defecto por violación directa de la Constitución,

puesto que, al tratarse de las mismas razones aducidas para sustentar la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad en su caso particular, ya quedó precisado que no existió vulneración de la Carta Política. 1.7. Impugnaciones y trámite de segunda instancia 19 Archivo electrónico que contiene el memorial del accionante, con certificado: C8DD01D17833DB40 7E643BF977889295 478327BE2B7D3567 9EA5188E45FB6A0F. 20 Archivo electrónico que contiene la sentencia de tutela de primera instancia, con certificado: E160CC2B178227A1 022C5F456A7F7313 5A52A9E7B2DC6DA6 D4ADB494EDE9F5C9. 1.7.1. Inconforme con la decisión del juez de tutela de primera instancia, el accionante presentó escrito de impugnación21, con la pretensión de que se revocara y que, en su lugar, se ampararan los derechos invocados. El impugnante justificó lo anterior, con base en los mismos argumentos de la solicitud de amparo y estas razones adicionales: 1.7.1.1. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-032 de 2013, indicó que el juez administrativo tiene la obligación de aplicar oficiosamente la excepción de inconstitucionalidad; razón por la que, afirma, no le asiste razón al a quo de exigir que aquel reproche debió ser solicitado en el proceso ordinario. También, en el fallo T-215 de 2018, manifestó que la excepción de inconstitucionalidad puede ser “oficiosa o a solicitud de parte”22.

1.7.1.2. El artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 prevé el control por vía de excepción, de forma oficiosa por parte del juez de instancia. 1.7.1.3. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 3 de mayo de 2018 (expediente 11001-03-15-000-2018-00576-00), sostuvo que hay lugar al defecto sustantivo por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 1.7.1.4. Este asunto cumple el requisito de relevancia constitucional, por involucrar la vulneración de los derechos “al Debido Proceso, al Acceso Eficaz a la Administración de Justicia, Seguridad Jurídica, Primacía del Derecho Sustancial ante el Procesal, Congruencia Procesal”23. 1.7.1.5. Es impreciso sostener que la excepción de inconstitucionalidad no es aplicable a este caso, por presentar una escasa argumentación, toda vez que quien tiene la responsabilidad de advertir la infracción de la Constitución en el proceso ordinario es el juez y no las partes del trámite. 1.7.1.6. El escrito de tutela no pretende dar lugar a una instancia adicional del proceso ordinario, sino exigir que la decisión sea revisada para constatar la violación de la Constitución. 1.7.2. El Magistrado Sustanciador del juez de tutela de primera instancia concedió la impugnación promovida por la parte actora, por medio del proveído del 5 de abril de 202124.

1.7.3. La parte accionante envió correos electrónicos, el 13 y 15 de abril de 202125, en los que solicitó que este asunto fuera asignado a otra sección del 21 Archivo electrónico que contiene el escrito de impugnación, con certificado: 7FF6D475405609C0 CCE5E06AAD52A637

81FA75381E927591 844CCD2BA226E42E.

22 Página 2. Ibid. 23 Páginas 4 y 5. Ibid. 24 Archivo electrónico que contiene el auto que concede la impugnación, con certificado: 4D95435284CD11E8 0BB99E3C1BCBDBF0 7A2515E07561F748 9998BE7B2FFBFDD5. 25 Archivo electrónico que contiene los dos correos enviados por el accionante, con certificado: E21A55AA90D6C1B4

BE21C26D05A4C1CD B973A7778819D014 6C51E788644EDD54.

Consejo de Estado, puesto que la acción de tutela, en primera instancia, ya fue conocida por la Sección Tercera de esta Corporación. 1.7.4. Luego de que el Despacho sustanciador, el 14 de mayo de 2021, registrara el proyecto de sentencia, que sería llevado a Sala26, el Magistrado de esta Subsección, Nicolás Yepes Corrales, con memorial del 8 de junio de 202127, manifestó que, en su situación particular, se configuraba el supuesto, como causal de impedimento, contenido en el n.° 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, con fundamento en que, afirmó, “en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No.

08001-33-33-004-2017-00312-01, reposan resoluciones suscritas por mi cónyuge, Luisa Fernanda Morales Noriega, en su calidad de Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, que surtieron efectos dentro del asunto ordinario que se discute en sede constitucional”28. 1.7.5. La Sala Dual, en auto del 11 de junio de 202129, declaró fundado el impedimento manifestado por el Magistrado del Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, y, en consecuencia, lo separó del conocimiento del presente trámite constitucional.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La parte accionante, el 13 y 15 de abril de 202130, solicita a la Secretaría General de esta Corporación que modifique el reparto del expediente en este trámite constitucional, por cuanto en, su parecer, el conocimiento de la impugnación, no debería corresponderle a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por haber sido juez de primera instancia. Por involucrar un asunto relacionado con la competencia de esta Subsección para resolver el caso, será menester absolver aquella petición en esta oportunidad.

Al punto resulta relevante denotar que, de conformidad con los artículos 86 Superior, y 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existen tres factores de asignación de competencia en materia de tutela: (i) el territorial31, (ii) el subjetivo32, (iii) el funcional33. Fuera de ellos, ninguna autoridad judicial puede reclamar o rechazar competencia de un asunto, ni

asignarla arbitrariamente en el caso de las oficinas de reparto. 26 A Sala del 4 de junio de 2021. 27 Archivo electrónico que contiene la manifestación de impedimento, con certificado: D7139AEF082D8AFB

1989DCC64B204D66 FCC41A46B21BCBE4 541E29BFBC852AAD.

28 Páginas 2 y 3. Ibid. 29 Archivo electrónico que contiene el auto que acepta el impedimento presentado, con certificado: 72353FBBDFADB4A8 5711B37E40556253 CC42B51D20CC714A 29C0AAA626C2A317. 30 Numeral 1.7.3. del acápite de antecedentes de esta providencia. 31 En virtud del cual son competentes, a prevención, los jueces con jurisdicción en el lugar donde (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud, o (b) donde se produzcan sus efectos. 32 Que corresponde al caso de las acciones de tutela interpuestas en contra de (a) los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito, y (b) las autorida