CE-11001-03-15-000-2021-00027-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - No tiene una línea unificada /

LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES CON INCLUSIÓN DE LA

PRIMA DE RIESGO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA JUDICIAL La providencia enjuiciada no desconoció el precedente jurisprudencial, en la medida en que la aplicación normativa realizada no fue contraria a la Constitución o la normatividad aplicable al caso, sino que, precisamente, se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en la decisión del Consejo de Estado en la que se analiza el carácter salarial de la prima de riesgo. Por lo que, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión legítima, postura que se considera razonable y una manifestación del principio de autonomía judicial, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en tales facultades, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia y principios como el del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00027-01(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B De conformidad con el Auto de 5 de abril de 20211 y la competencia asignada2, procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídico del Estado contra la Sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se negó la solicitud de amparo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Por medio del cual, el Consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz ordenó remitir el asunto de la referencia a este despacho, “Como quiera que el proyecto de fallo presentado (…) fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala del 26 de marzo de 2021”. Es preciso señalar que el mismo ingresó a este despacho, el 13 de abril de 2021, tal como consta en el Sistema Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI. 2 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la

presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 20 de febrero de 2020, dictada por aquella autoridad judicial dentro del proceso No. 11001333501020140021600.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERA: Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al Debido Proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, en sentencia de segunda instancia de fecha 20/02/2020 notificada el 01/07/2020 dentro del expediente con número de radicado 11001333501020140021600.

Demandante: Fabian Enrique Valencia Becerra. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Gilberto Ortegón Ortegón, al resolver la apelación en contra de la providencia del Juzgado décimo (10) Administrativo oral del Circuito de Bogotá, el día 27/08/2018. Por considerar que dicha Sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados

ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente a Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el Recepción correspondencia y Oficina de Atención al Ciudadano Calle 16 N° 68 d - 89 Bogotá, Colombia Sede Administrativa Centro Empresarial C 75 pisos 2 y 3 Carrera 7 # 7566 Bogotá, Colombia Conmutador (571) 255 8955 www.defensajuridica.gov.co Página 15 de 18 precedente jurisprudencia del 28 de Agosto del 2018 y darle un alcance al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.

SEGUNDA: Ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B. Acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que con la sentencia proferida 20/02/2020 notificada el 01/07/2020 dentro del expediente con número de radicado 11001333501020140021600 por cuanto se está desconociendo la potestad de configuración legislativas que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo cambio de escenario

jurisprudencial con ocasión a la Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018. TERCERA En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección B, sentencia de segunda instancia de fecha 20/02/2020 notificada el 01/07/2020 dentro del expediente con número de radicado 11001333501020140021600.

Demandante: Fabian Enrique Valencia Becerra. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del Magistrado Dr. Lui Gilberto Ortegón Ortegón, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado Décimo (10) Administrativo oral del Circuito de Bogotá, el día 27/08/2018.

CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene; que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga DEJAR SIN EFECTOS, el fallo proferido proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección B, sentencia de segunda instancia de fecha 20/02/2020 notificada el 01/07/2020 dentro del expediente con número de radicado

11001333501020140021600. Demandante: Fabian Enrique Valencia Becerra. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, con ponencia del Magistrado Dr. Lui Gilberto Ortegón Ortegón, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 27/08/2018, y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de Agosto de 2048 del H. Consejo de Estado.

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Fabián Enrique Valencia Becerra, a través de apoderado judicial, presentó demanda3 contra el DAS y la ANDJE, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, a título de restablecimiento del derecho, que le fueran reliquidadas todas las prestaciones sociales causadas con la inclusión de dicha prima. 5. 2) Del proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado 10 Administrativo de Bogotá que, en Sentencia de 27 de agosto de 2018, accedió las pretensiones de la demanda, al inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 con fundamento en el principio de realidad sobre las formas. 6. 3) La decisión fue apelada por la parte demandada y, mediante Sentencia de 20 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia. 7. 4) El fundamento de la vulneración radicó en que, según la autoridad

demandante, la Sentencia enjuiciada incurrió en un defecto sustantivo, por desconocimiento de precedente, en la medida que, el Tribunal accionado no hizo alusión a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 20184, según la cual, los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales deben ser los establecidos en la norma, entre los cuales no se encuentra la prima especial de riesgo. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación

8. Mediante Sentencia de 19 de febrero de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos invocados en la presente acción de tutela tras considerar que, no se cumplió con el requisito de inmediatez, comoquiera que la notificación de la Sentencia que aquí se enjuicia (13/3/2020) y la presentación de la solicitud de amparo de tutela (16/12/2020) trascurrieron por más de 9 meses.

9. La parte actora presentó escrito de impugnación en el cual precisó que el requisito de inmediatez se encuentra acreditado, toda vez que la Sentencia enjuiciada quedó ejecutoriada el 3 de julio 2020, según consta en una certificación expedida por la Secretaría del Tribunal. En ese orden, entre aquella fecha y la presentación de la acción de tutela transcurrieron 5 meses y 13 días.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusiones.

2.1. Cuestión previa 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01

10. Pese a que la parte demandante señaló como vulnerados sus derechos al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, porque la presunta vulneración de garantías constitucionales alegada se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue, o no, lesionado este derecho. Aunado a ello, la presunta afectación de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2. Fijación de la controversia

11. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01), al ordenar el pago y reliquidación de las las prestaciones sociales del señor Fabián Enrique Valencia Becerra con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5

12. La Sala advierte que esta acción de tutela es procedente porque: (1) No

existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. (2) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con fallo de segunda instancia que resolvió la apelación contra la decisión de primera instancia en la que se accedieron a las pretensiones de la demanda. (3) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (4) La controversia tiene relevancia constitucional porque se desarrolla en el marco del desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues la decisión que tomó el Tribunal de ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, presuntamente, desconoció la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 y con ello afectó las garantías fundamentales de la entidad demandante. 13. (5) Si bien la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo de la solicitud por no encontrar acreditada el requisito de inmediatez, en el escrito de impugnación consta, como prueba, copia de la constancia de ejecutoria del fallo de segunda instancia de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 3 de julio de 2020. Así las cosas, entre la ejecutoria de la providencia y la presentación de la acción de tutela transcurrieron 5 meses y 13 días. Razón suficiente para tener por

cumplido el requisito que se analiza. 5 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 2.4. Caso concreto

14. La Sala negará la presente solicitud de amparo, por no encontrar configurado el defecto alegado por la parte actora, por las siguientes razones:

15. Desconocimiento de precedente. Es necesario indicar que esta Sala, en anteriores oportunidades6, había accedido a la solicitud de amparo presentada por la Fiduprevisora como Defensa Jurídica del extinto DAS, su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en este tipo de asuntos, toda vez que se había considerado que las autoridades judiciales realizaban una interpretación indebida respecto de la aplicación de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, que abordó lo relacionado con la inclusión de la prima de riesgo, pero únicamente, para la liquidación de pensión de jubilación. Sin embargo, se debe advertir que, dada la falta de un criterio jurisprudencial unificado7 sobre el tema en lo relativo a la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales, diferentes de la pensión, la Sala modificó su postura, para, en lo sucesivo, revisar si la argumentación expuesta por el juez natural fue razonable y bien fundamentada, de cara a los defectos alegados y, si se cumplió con la carga argumentativa para adoptar la respectiva posición.

16. En ese orden de ideas, es importante recordar que la Sentencia de

Unificación de 1 de agosto de 20138 estableció la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS en los siguientes términos: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. (resaltado fuera de texto)

17. Al tratarse del tema de reliquidación pensional, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, mediante decisión de 28 de agosto de 2018, respecto de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03673-00; Sentencia del 22 de agosto de 2019, exp. 11001-03-15000-2019-03311-00 (AC); Sentencia de 12 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03505-00 (AC); sentencia de 31 de julio de 2019, exp. 110001-03-15-000-2019-02921-00. 7 Sobre el particular, es pertinente advertir que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 23 de enero de 2020 (Exp. 08001233300020130061001 (0886-2015)), estableció que no era

procedente liquidar otras prestaciones diferentes a la pensión, por ejemplo, las cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo, en relación con ex empleados del DAS; no obstante, en sede de tutela, esta Corporación ha admitido que, la inclusión de la prima de riesgo para el cálculo de prestaciones sociales diferentes a la pensión para ex empleados del DAS, no es irrazonable, con fundamento en la definición de salario adoptada mediante la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013. Para ello pueden consultarse los expedientes: 2019-0367301, 2019-03952-01, 2019-03482-01. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). las reglas a tener en cuenta para la reliquidación de pensión en virtud al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.9 18.

19. Esta Sentencia estableció unas reglas para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual quiere decir que no era aplicable al caso en concreto, toda vez que este asunto no versaba sobre un tema pensional sino prestacional, que como se ha advertido a lo largo de esta providencia, consistía en la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión.

20. En atención a lo expuesto, no es posible considerar que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con su decisión, desconoció el precedente jurisprudencial ya que, como se expuso, se

abordaron aspectos diferentes al que aquí se debate, es decir, a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión.

21. Así, la providencia enjuiciada no desconoció el precedente jurisprudencial, en la medida en que la aplicación normativa realizada no fue contraria a la Constitución o la normatividad aplicable al caso, sino que, precisamente, se fundamentó en el ordenamiento jurídico legal y vigente, además fue válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en la decisión del Consejo de Estado en la que se analiza el carácter salarial de la prima de riesgo.

22. Por lo que, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión legítima, postura que se considera razonable y una manifestación del principio de autonomía judicial, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en tales facultades, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia y principios como el del juez natural.

2.5. Conclusiones

23. Por lo anterior, la Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia de 19 de febrero de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela

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En ese orden indicó: a) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

b) Para los servidores públicos que se pensionen conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. y, en su lugar, negará la solicitud de amparo por no encontrar configurado el defecto alegado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 19 de febrero de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En su lugar, NEGAR

el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co