CE-11001-03-15-000-2021-00036-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL – El trato diferenciado por parte de los jueces se produce bajo el análisis de supuestos fácticos disímiles / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Para el cambio del precedente / PRIMA DE LOCALIZACIÓN – En el caso sub examine no se puede considerar como factor salarial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[N]o es de recibo la afirmación de la parte actora al señalar que se desatendió por parte de la autoridad judicial el principio de transparencia que opera cuando el funcionario judicial decide apartarse de una tesis jurídica anterior, habida cuenta que, previo a decidir el asunto, el tribunal accionado delimitó la su anterior postura jurídica, refirió los cambios jurisprudenciales sobre la materia objeto de estudio, y advirtió que en adelante su análisis comportaría las reglas establecidas en la SU de 28 de agosto 2018. De otra parte, de cara a la sentencia sobre la cual soporta el desconocimiento del precedente horizontal, es decir, la proferida el 14 de mayo de 2020 dentro del proceso identificado con el No. 68081333100120140049700 donde fungió como demandante el señor [M.J.M.R] y como accionado el SENA, se adelanta que, tampoco le asiste razón al tutelante porque dicho caso comportó una situación fáctica y probatoria diferente respecto del factor prima de localización. (…) Por lo anterior, la Sala no vislumbra la vulneración del derecho a la igualdad ni del desconocimiento del precedente horizontal cuando el trato

diferenciado por parte de los jueces se produce bajo el análisis de supuestos fácticos disímiles. Es oportuno recordar que, la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia del proceso ordinario reprochado. Así las cosas, esta Colegiatura negará amparo deprecado, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales señalados por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00036-00(AC)

Actor: GUILLERMO ALEMÁN MOJENES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Tema: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento de precedente horizontal. Niega amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada en los Decretos 2591, 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, formulada por el señor Guillermo Alemán Mojenes contra el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El señor Guillermo Alemán Mojenes, en nombre propio, con escrito enviado el 14 de enero de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos

fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Tribunal Administrativo de Santander que, en providencia de 20 de noviembre de 2020, confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja el 24 de enero de 2018, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el actor contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAy la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que se identificó con el radicado No. 68001-33-31-001-2014-00499-01. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Sostuvo que laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA desde el 27 de agosto de 1976 hasta el 31 de mayo de 2009 y, al cumplir 55 años de edad dicha entidad mediante Resolución No. 03512 del 10 de diciembre de 2008 le reconoció una pensión de jubilación. Precisó que al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones en Colombia establecido en la Ley 100 de 1993, cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 36 ibídem para ser beneficiario del régimen de transición pensional, no obstante, para la liquidación de su pensión no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último

año de servicios. Indicó que, el 20 de mayo de 2014, solicitó ante el SENA la reliquidación de su pensión con el propósito que se incluyera en su ingreso base de liquidación –IBL, todo lo devengado en el último año de servicios; petición que fue resuelta desfavorablemente a través del oficio No. 2-2014-007099 de 3 de junio de 2014. Que inconforme con la respuesta obtenida, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja, autoridad judicial que, mediante sentencia de 24 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que en atención a la sentencia de unificación SU-230 de 20151, al momento de reconocer una pensión con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 o 36 según corresponda, lo cual conlleva que se apliquen las disposiciones anteriores en relación a la edad, monto y semanas de cotización, pero que, frente a los factores salariales a tener en cuenta para su liquidación solo son aquellos sobre los cuales el trabajador efectuó aportes al sistema de seguridad social. Manifestó que contra la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante sentencia de 20 de noviembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que acogió en su totalidad los argumentos del a-quo del proceso ordinario. 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor adujo que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y de

acceso a la administración de justicia porque: Inaplicó el precedente horizontal que había sentado en la sentencia de 14 de mayo de 2020 dentro del proceso identificado con el No. 68081333100120140049700 donde fungió como demandante el señor Manuel José Mejía Reyes y como accionado el SENA, el cual guarda similitud fáctica con su caso. Manifestó que, en aplicación de los principios de igualdad, progresividad, in dubio pro operario, favorabilidad y no regresividad de derechos laborales la motivación de la aludida sentencia debió ser extendida a su caso, máxime cuando la diferencia temporal entre esta y la que resolvió su asunto dista de tan solo 5 meses. Afirmó que sí el Tribunal Administrativo de Santander pretendía cambiar el precedente horizontal debía en su providencia: (i) hacer una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, lo anterior en virtud del principio de transparencia, y (ii) exponer las razones que justifican el cambio jurisprudencial. Aseguró que la autoridad judicial accionada “lo que hizo fue un notable y desventajoso cambió de posición de la noche a la mañana, vulnerando palmariamente [su] derecho fundamental a la confianza legítima, en consideración a que la propia Jurisprudencia del Honorable Tribunal ha ilustrado que la ambivalencia de interpretaciones de la Altas Cortes sobre una materia específica, no puede afectar la seguridad jurídica debidamente fundada con la que los usuarios de la administración de justicia acudieron a que se resolviera sus pretensiones, verbigracia, bajo el amparo de un precedente Jurisprudencial en

concreto y pacífico”. Hizo especial énfasis respecto del derecho que le asiste a que la prima de localización sea incluida en el IBL, para lo cual reseñó que la Resolución No. 2693 del 15 de noviembre de 2007 suscrita por el director general del Sena, dispuso que la prima de localización hace parte de la asignación básica, y al ser esto así, la consecuencia es que deba ser computada para establecer el monto de su pensión comoquiera que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen que se debe tener en cuenta la “asignación básica”. 1 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Frente a este punto, insistió en el reproche relacionado con el desconocimiento del precedente horizontal, pues afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 14 de mayo de 2020 ordenó su inclusión en el IBL al concluir que hace parte del salario. 1.4. Petición de amparo constitucional La pretensión de la demanda de tutela es la siguiente: “Primero: Tutelar mis derechos fundamentales a LA IGUALDAD, AL DEBIDO

PROCESO, A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Segundo: Dejar sin efectos la sentencia del día 20 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada en el proceso con radicación 68081-33-31-001-2014-00499-00.

Tercero: En consecuencia, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Santander a que profiera una decisión acogiendo en su totalidad el precedente

sentado por el honorable Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del día 14 de mayo de 2020 dentro del proceso Expediente 68081333100120140049700 Magistrado Ponente Dr. Milciades Rodríguez Quintero”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 18 de enero de 2020, el Magistrado Ponente admitió la solicitud de amparo, y en consecuencia dispuso (i) notificar a la parte actora y a las autoridades demandadas, (ii) vincular en calidad de terceros interesados al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja [autoridad judicial que resolvió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2014-00499-01 en primera instancia], al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - [parte demandada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho], (iii) publicar la providencia en la página web de la Corporación, y (iii) la remisión del expediente No. 68001-33-31-001-2014-0049901. 1.6. Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes fueron allegados los siguientes informes. 1.6.1. Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA. Mediante correo electrónico de 26 de enero de 2021, allegó informe en el cual adujo que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedencia establecidos por la Corte Constitucional cuando se interpone contra una providencia judicial. Añadió que el Tribunal Administrativo de Santander no vulneró derecho constitucional alguno, y que, por el contrario, la decisión reprochada se ajustó al

precedente vertical que en e pensional determinó el honorable Consejo de Estado. 1.6.2. Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Hizo referencia a las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y luego, en relación con el caso concreto afirmó que el tribunal accionado procedió conforme a la ley y la Constitución, comoquiera que aplicó las normas y jurisprudencia aplicable sobre el asunto puesto a su conocimiento, y que, demás, no se vislumbran actuaciones que transgredan o amenacen los derechos fundamentales del accionante. Aseveró que el mecanismo de amparo no puede constituirse en una tercera instancia, y dicho argumento lo sustentó en la sentencia C-543 de 1992 de la cual transcribió: “La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”. Señaló que acceder a las pretensiones de la demanda implicaría invadir las competencias del juez ordinario y exceder las constitucionales, toda vez que, no se probó la vulneración de los derechos fundamentales invocados y, tampoco un perjuicio irremediable. 1.6.3. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja A través de escrito de 25 de enero de 2020, en primer lugar, manifestó que si bien

con ocasión de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se sostuvo que el ingreso base para liquidar el monto de las pensiones reconocidas con base en la Ley 33 de 1985 debía calcularse con la inclusión de la totalidad de los factores devengados como retribución de los servicios prestados, a menos que existiese una ley que expresamente le restase ese carácter a algún emolumento en particular, también lo es que, dicha posición sobre el ingreso base de liquidación tuvo cambios jurisprudenciales debido al análisis que tiempo después se realizó al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a concluir que solo constituía factor salarial aquellos emolumentos sobre los cuales se hubiese cotizado para pensión. Todo lo anterior para explicar que se estableció una nueva línea jurisprudencial sobre la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual se resume en que este es un beneficio para quienes hacen parte de regímenes especiales consistente en la aplicación ultractiva de los requisitos relacionados con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no, con el ingreso base de liquidación -IBL-, tesis que fue la adoptada en la sentencia acusada. Finalmente manifestó que no se vulneró ningún derecho fundamental pues “al interior del proceso se evacuaron en debida forma todas las instancias judiciales siempre bajo el principio de legalidad y debido proceso”. 1.6.4. Tribunal Administrativo de Santander El 25 de enero de la presente anualidad remitió el expediente digital del medio de control identificado con el No. 68001-33-31-001-2014-00499-01 y, a pesar de

haber sido notificado en debida forma, guardó silencio respecto del fondo del asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Guillermo Alemán Mojenes contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico De conformidad con la solicitud de amparo constitucional, la Sala deberá analizar:

(i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente, de encontrarse superados estudiar, (iii) si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos deprecados por el tutelante al incurrir en un desconocimiento del precedente horizontal. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por los tutelantes, pues a su juicio, la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente horizontal. 2.4.2. La acción constitucional de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 68001-33-31-001-201400499-01. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia censurada y que puso fin al proceso ordinario reprochado fue proferida el 20 de noviembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Santander, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 14 de enero de 2021, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha de su ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses.

2.4.4. Respecto de la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander no procede ningún recurso, y que el cargo alegado por el actor no se encuadra en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. 2.5. Caso concreto Considera el accionante que se vulneraron sus garantías fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad porque la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 20 de noviembre de 2020 se apartó de la providencia que profirió el 14 de mayo de 2020 en un caso similar (el del señor Manuel José Mejía Reyes6), sin atender los requisitos de transparencia, ni exponer razonadamente el cambio de criterio. De igual manera, quiso hacer énfasis en el derecho que, en su sentir, le asiste respecto de la inclusión de la prima de localización dentro del IBL de su pensión, para lo cual destacó que, en la misma sentencia en la cual soporta el desconocimiento del precedente horizontal, el Tribunal Administrativo de Santander concluyó que dicho emolumento constituye factor salarial y, en consecuencia, debía incluirse al momento de liquidar su beneficio pensional. 6 Proceso identificado con el No. 68081333100120140049700 Para resolver el asunto, es oportuno destacar que la Corte Constitucional ha

distinguido entre precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro de igual jerarquía funcional, y precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación superior, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos de cierre. De manera que, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los operadores judiciales deben tener en cuenta que, al momento de fallar, se encuentran vinculados en sus decisiones por la regla jurisprudencial que para el caso concreto se ha dictado y si pretenden apartarse del precedente, pesa sobre ellos una carga de argumentación más estricta, pues deben demostrar de manera adecuada las razones por las cuales adoptan esa decisión, de lo contrario, se presenta un defecto que hace procedente la acción de tutela7. Ahora bien, frente al desconocimiento del precedente horizontal, esta Sección, en reiterada jurisprudencia8 ha señalado, que no puede predicarse como precedente, las decisiones proferidas por otros tribunales, teniendo en cuenta el orden jerárquico establecido en la Rama Judicial, pues únicamente tienen este carácter las sentencias proferidas por los órganos de cierre de cada una de las jurisdicciones que la ley y la Constitución Política han establecido9. Sin embargo, como en el caso concreto, el tutelante refiere a una decisión proferida por el mismo operador judicial, esto es, por el Tribunal Administrativo de Santander, la Sala analizará si le asiste razón al indicar que la autoridad judicial accionada “lo que hizo fue un notable y desventajoso cambió de posición de la

noche a la mañana, vulnerando palmariamente [su] derecho fundamental a la confianza legítima”, con el fin de verificar si existió una posible vulneración al derecho a la igualdad. Para lo anterior es necesario remitirse al contenido del fallo censurado del cual se transcribe in extenso lo siguiente: “1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico de esta instancia se contrae terminar sí ¿Es procedente o no, la reliquidación de la pensión de jubilación del señor GUILLERMO ALEMÁN MOJONES, tomando como base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

Tesis de una Sala: No, toda vez que el período sobre el cual se debe calcular el IBL del demandante está señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispuso el acto administrativo demandado. Igualmente, no existe factor salarial alguno que pueda llegar adicionarse en la liquidación del derecho pensional del demandante.

2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Respecto al caso concreto, encuentra la sala que no está en discusión que el señor GUILLERMO ALEMÁN MOJONES sea beneficiario de una pensión de 7 Ver sentencia T-748 de 7 de marzo de 2011, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Ver Sentencia del 23 de agosto de 2017, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 11001-03-15-000-2017-00861-01, Actor: Olivia Silva. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15000-2013-02690-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro (E). Sentencia de 19 de febrero de 2015. jubilación/vejez o el régimen jurídico al cual pertenece, toda vez que esta situación fue reconocida tanto por el SENA como por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y corroborada por el A-quo. En esa medida, se debe establecer, cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para la pensión solicitada por el demandante, y que factores deben ser tenidos en cuenta en la misma.

Frente a la reliquidación de pensiones, esta Corporación venía manteniendo la tesis donde el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprendía la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%); constituyéndose como única excepción a este criterio las pensiones de congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4ª de 1992 en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 del 2013, sin embargo, en lo concerniente a la forma de calcular el ingreso base de liquidación el Honorable Consejo de Estado fijó el precedente jurisprudencial sobre el tema en sentencia de unificación de 28 de agosto 2018, siendo ponente el doctor César Palomino Cortés dentro del proceso radicado número 52001-23-33-000-2012-00143-01 en la que se plantea la siguiente regla y sus reglas: “De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

“ El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes

o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. En ese orden de ideas, la Sala se acoge a lo dispuesto en el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en precedencia, razón por la cual analizará la situación fáctica del accionante conforme a estos preceptos. Así las cosas, frente al caso concreto para el acto reconocimiento las entidades demandadas tuvieron en cuenta las siguientes circunstancias: (…) El SENA reconoció la pensión de jubilación al demandante tomando como factores salariales para componer el IBL aquellos devengados desde el 1° de abril de 1994 y hasta el 20 de agosto de 2002 (reconocimiento) y desde el 21 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo 2009 (reliquidación por retiro del servicio) según certificado devengados (fl. 478) a saber, asignación mensual, subsidio alimentación, prima localización, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, viáticos, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación. (…) Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o renta sobre los cuales cotizó el afiliado desde el 1º de abril de 1994 -entrada en vigencia la Ley 100 de 1993y hasta la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispuso el acto administrativo demandado en

relación con el período de tiempo que integra el IBL. Ahora bien, en relación con los factores salariales, encuentra la sala que la entidad demandada incorporó en el ingreso base de liquidación los factores salariales devengados por el demandante desde el 1° de abril de 1994 y hasta el 20 de agosto de 2002 (reconocimiento) y desde el 21 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo 2009 (reliquidación por retiro del servicio) razón por la cual no encuentra la Sala factor salarial en la liquidación del derecho pensional del demandante”. Nótese como diferente a lo señalado por el tutelante, la autoridad judicial accionada sí refirió que, la posición asumida en anteriores oportunidades frente a la reliquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 era la de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero que, el caso concreto lo analizaría en atención a las reglas que sobre la aplicación de la referida transición se fijaron en la sentencia de unificación de 28 de agosto 2018, esto es, tomar como factores para calcular la base pensional aquellos “sobre los cuales cotizó el afiliado desde el 1º de abril de 1994 -entrada en vigencia la Ley 100 de 1993y hasta la adquisición del estatus pensional”. Así las cosas, no es de recibo la afirmación de la parte actora al señalar que se desatendió por parte de la autoridad judicial el principio de transparencia que opera cuando el funcionario judicial decide apartarse de una tesis jurídica