CE-11001-03-15-000-2021-00036-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Los cotizados al sistema / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración ¿El Tribunal Administrativo de Santander desconoció la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68081-33-31-001-2014-00499? (…) [A juicio de la Sala, tal y] como se coligió en primera instancia, no puede inferirse que la corporación judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente horizontal invocado y vulneró el derecho a la igualdad del accionante, toda vez que la circunstancia fáctica analizada en la sentencia que se cita como desconocida, en lo que concierne a la prima de localización, difiere de la situación del peticionario del amparo y, en esa medida, la autoridad judicial no estaba obligada a aplicarla, pues se insiste que, como se explicó previamente, aquella evidenció que se liquidó la prestación del accionante con inclusión de la prima de localización. Por tanto, la Subsección confirmará la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado en la acción de tutela instaurada por el señor [G.A.M.] en contra del Tribunal Administrativo de Santander.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00036-01(AC)

Actor: GUILLERMO ALEMÁN MOJENES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela contra providencia de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ausencia de la causal específica de desconocimiento de precedente judicial.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021 por la Sección Quinta de esta corporación. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Guillermo Alemán Mojenes instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), con el fin de obtener la nulidad parcial de las resoluciones 03512 del 10 de diciembre de 2008, por medio de la cual fue reconocida su pensión de

jubilación, 00433 del 20 de febrero de 2009, mediante la que se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo, y 02527 del 9 de septiembre de 2009, a través de la cual se reliquidó su prestación pensional por retiro del servicio, y la nulidad de los oficios 2-2011-023170 del 15 de diciembre de 2011, 2-2012-013576 del 16 de agosto de 2012 y 2-2014-007099 del 3 de junio de 2014. Adicionalmente, solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad precitada a reliquidar su pensión de jubilación, a partir del 1.° de junio de 2009, con el equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de localización, recargo nocturno, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación de recreación. El 24 de enero de 2018 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 20 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad El accionante, Guillermo Alemán Mojenes, consideró que el Tribunal Administrativo de Santander, con la expedición de la sentencia del 20 de noviembre de 2020, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido

proceso y acceso a la administración de justicia y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima e incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Para el efecto, puntualizó que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ordenó que, para realizar la reliquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo debían incluirse los factores sobre los que se hubiesen realizado aportes al sistema de pensiones. En ese sentido, afirmó que tiene derecho a que la prima de localización sea incluida en su IBL, comoquiera que el Decreto 415 de 1979 y la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resolución 2693 del 15 de noviembre de 2007 dispusieron que aquella hace parte de la asignación básica, por lo que dicho emolumento debía tenerse en cuenta para calcular su prestación pensional, en los términos de las las leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, precisó que el Tribunal Administrativo de Santander desatendió su propia jurisprudencia, concretamente la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020, en el proceso con número de radicado: 68081-33-31-001-2014-00497-00, cuyo demandante era el señor Manuel José Mejía Reyes y el accionado era el SENA, en la que se ordenó la inclusión de esa prima en el IBL, al concluir que esta formaba parte del salario. Por consiguiente, afirmó que, en aplicación de los

principios de igualdad, progresividad, in dubio pro operario, favorabilidad y no regresividad de derechos laborales, la motivación de la providencia mencionada debió ser extendida a su caso, máxime cuando la diferencia temporal entre esta y la que resolvió su asunto era de tan solo 5 meses. Asimismo, sostuvo que si la corporación judicial referida pretendía cambiar el precedente horizontal, en la providencia hoy censurada, debió: 1. Hacer una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, lo anterior en virtud del principio de transparencia, y 2. Exponer las razones que justifican la variación jurisprudencial. Por lo anterior, consideró que la autoridad accionada realizó abruptamente una modificación desventajosa de posición, con lo cual también vulneró palmariamente el principio de confianza legítima, pues la propia jurisprudencia del Tribunal ha sostenido que la ambivalencia de interpretaciones de las altas cortes sobre una materia en específica no puede afectar la seguridad jurídica debidamente fundada con la que los usuarios de la administración de justicia acuden para resolver sus pretensiones. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 6808133-31-001-2014-00499, para, en su lugar, ordenarle emitir una nueva decisión, en la que se acoja en su totalidad el precedente jurisprudencial fijado por esa

corporación en la sentencia del 14 de mayo de 2020, en el proceso identificado bajo el número 68081-33-31-001-2014-00497. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO SENA El director regional de la entidad referida, Orlando Ariza Ariza, se opuso a todas las pretensiones formuladas por el accionante, al estar, en su criterio, fundamentadas en hechos que no tienen, en su gran mayoría, asidero jurídico ni fáctico. Asimismo, sostuvo que la acción de la referencia es improcedente porque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 no cumple con los criterios de procedibilidad generales y específicos que tiene este mecanismo en contra de providencias judiciales, para lo cual citó la sentencia SU-116 de 2008 proferida por la Corte Constitucional. Finalmente, aseguró que el Tribunal Administrativo de Santander no vulneró derecho constitucional alguno y que, por el contrario, la decisión cuestionada se ajustó al precedente vertical que en materia pensional determinó el Consejo de Estado. En esos términos, solicitó negar el amparo invocado o, en su defecto, rechazar la presente solicitud por improcedente. Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) La directora de Acciones Constitucionales del fondo referido, Malky Katrina Ferro Ahcar, advirtió que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción de los derechos reclamados por el accionante, porque no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate,

por lo que debería declararse improcedente. Igualmente, manifestó que al decidirse de fondo las pretensiones del accionante y accederse a las mismas se invadiría la órbita del juez ordinario y, con ello, las competencias del juez constitucional se excederían, en razón a que en el caso no se probó una vulneración de derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Finalmente, precisó que el juez de conocimiento es quien tiene la responsabilidad de decidir si le asiste o no derecho a quien hoy pretende buscar su reconocimiento a través del mecanismo constitucional, en la medida que tuvo en sus manos el expediente completo, los documentos y testimonios que obraron como prueba. Por los motivos expuestos, solicitó declarar la improcedencia de la presente solicitud de amparo. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja La jueza Blanca Judith Martínez Mendoza afirmó que su despacho adelantó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Guillermo Alemán Mojenes en contra del SENA, en el cual el 24 de enero de 2018 profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, explicó que acogió la línea jurisprudencial prevista por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se determinó que las personas beneficiarias de

este solo les es aplicable el régimen anterior en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no el ingreso base de liquidación para calcular la pensión. Añadió que no se vulneró ningún derecho fundamental, ya que al interior del proceso se evacuaron en debida forma todas las instancias judiciales siempre bajo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el principio de legalidad y debido proceso. En esa medida, peticionó denegar las pretensiones formuladas por el accionante en contra de esa autoridad judicial o desvincular a la misma del presente trámite. El Tribunal Administrativo de Santander se limitó a aportar la copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 68081-33-31-001-2014-00499, pero se abstuvo de rendir el informe solicitado en el auto admisorio de la presente acción constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de febrero de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por el señor Guillermo Alemán Mojenes, al considerar que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, comoquiera que aquel, en la providencia atacada, sí expuso su postura anterior frente a la reliquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual consistía en incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero también señaló que el caso en concreto lo analizaría en atención a las reglas que se fijaron

en la sentencia de unificación de 28 de agosto 2018, esto es, tomar como factores para calcular la base pensional aquellos sobre los cuales cotizó el afiliado cotizó desde la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y hasta la adquisición del estatus pensional, por lo que no podía afirmarse que la corporación desatendió el principio de transparencia que opera cuando el funcionario judicial decide apartarse de una tesis jurídica anterior. De otro parte, con respecto a la sentencia citada como desconocida, aseguró que tampoco le asiste razón al accionante porque dicho caso comportó una situación fáctica y probatoria diferente en lo que tiene que ver con el factor prima de localización, toda vez que en ella el Tribunal accionado, luego de realizar un recuento normativo sobre la prima de localización y concluir que al ser parte de la asignación mensual de los empleados públicos del SENA no podía ser desatendida para efectos pensionales, encontró que esa entidad reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Manuel José Mejía Reyes tomando como factores salariales para componer el IBL solo la asignación mensual, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados, mientras que en el caso del accionante el SENA, para calcular su pensión, tuvo en cuenta los factores salariales asignación mensual, subsidio alimentación, prima localización, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, viáticos, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación. Por lo anterior, concluyó que no se evidenciaba la vulneración del derecho a la igualdad ni la configuración del desconocimiento del precedente horizontal, dado

que el trato diferenciado por parte de los jueces se produjo bajo el análisis de supuestos fácticos disímiles.

IMPUGNACIÓN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El accionante interpuso recurso de impugnación en contra del fallo de primera instancia, para lo cual admitió ser consiente del cambio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 con respecto a la reliquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido en que para esos casos solo pueden incluirse los factores frente a los cuales se hubiesen realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela con relación a la inclusión de la prima de localización para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación y, finalmente, insistió en que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento de precedente horizontal, al no aplicar la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020, en el proceso con número de radicado 6808133-31-001-2014-00497-00, para resolver su caso. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado

en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018

de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-201202201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos

fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Santander desconoció la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 en el medio de control de nulidad y 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 restablecimiento del derecho con radicado 68081-33-31-001-201400499? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento de precedente judicial y (II) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que esta tiene unos límites, como lo es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por este no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los

principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales hay lugar a apartase. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

II. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado El señor Guillermo Alemán Mojenes interpuso acción de tutela en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de noviembre de 2020, al considerar que aquella autoridad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia y, junto con ellos, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, al no aplicar, para resolver su caso, el precedente jurisprudencial adoptado por esa misma corporación en la sentencia del 14 de mayo de 2020 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68081-33-31-001-2014-00497, con

respecto a la prima de localización, el cual guardaba supuestos fácticos similares al asunto bajo estudio. Pues bien, para poder emitir una decisión de fondo sobre la anterior inconformidad y determinar si en el presente asunto la autoridad judicial accionada incurrió en la 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 causal de desconocimiento de precedente horizontal, la Subsección estima necesario mencionar los argumentos que utilizó el Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, para confirmar la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja el 24 de enero de 2018 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el aquí accionante. Así, se observa que la corporación judicial referida, en la sentencia hoy controvertida, expuso lo siguiente: «[…] Respecto al caso concreto, encuentra la sala que no está en discusión que el señor GUILLERMO ALEMÁN MOJONES sea beneficiario de una pensión de jubilación/vejez o el régimen jurídico al cual pertenece, toda vez que esta situación fue reconocida tanto por el SENA como por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y corroborada por el A-quo. En esa medida, se debe establecer, cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para la pensión solicitada por el demandante, y que factores deben ser tenidos en cuenta en la misma.

Frente a la reliquidación de pensiones, esta Corporación venía manteniendo la tesis donde el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprendía la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%); constituyéndose como única excepción a este criterio las pensiones de congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992 en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 del 2013. Sin embargo, en lo concerniente a la forma de calcular el Ingreso Base de Liquidación el Honorable Consejo de Estado fijó el precedente jurisprudencial sobre el tema en Sentencia de Unificación de 28 de agosto 2018, siendo ponente el Dr. César Palomino Cortés dentro del proceso radicado N° 52001-23-33-000-2012-0014301 en la que se plantean la siguiente regla y subreglas: […] En ese orden de ideas, la Sala se acoge a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en precedencia, razón por la cual analizará la situación fáctica del accionante conforme a estos preceptos. Así las cosas, frente al caso concreto para el acto de reconocimiento las entidades demandadas tuvieron en cuenta las siguientes circunstancias: […] - El SENA reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al demandante tomando como factores salariales para componer el IBL aquellos devengados desde el 01 de abril de 1994 y hasta el 20 de agosto de 2002 (reconocimiento) y desde el

21 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo 2009 (reliquidación por retiro del servicio) según certificado devengados (fl. 478) a saber, asignación mensual, subsidio alimentación, prima localización, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, viáticos, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación […] Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o renta sobre los cuales cotizó el afiliado desde el 01 de abril de 1994entrada en vigencia la Ley 100 de 1993y hasta la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispuso el acto administrativo demandado en relación con el período de tiempo que integra el IBL. Ahora bien, en relación con los factores salariales, encuentra la sala que la entidad demandada incorporó en el ingreso base de liquidación los factores salariales devengados por el demandante desde el 1° de abril de 1994 y hasta el 20 de agosto de 2002 (reconocimiento) y desde el 21 de agosto de 2002 hasta el 31 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 mayo 2009 (reliquidación por retiro del servicio) razón por la cual no encuentra la Sala factor salarial en la liquidación del derecho pensional del demandante […]».

Pues bien, una vez analizado lo expuesto, lo primero que se advierte es que en el presente asunto el accionante no discute la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, consistente en aplicar la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, por encontrarse cobijado bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que lo que debate es la no inclusión de la prima de localización en su reliquidación pensional, puesto que aquella, en su sentir, al ser parte de la asignación básica de los empleados que trabajaban en el SENA, debía ser tenida en cuenta para efectos pensionales. En todo caso, se avizora que en la providencia hoy objeto de reproche la autoridad judicial accionada expuso claramente la tesis acogida anteriormente para la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición contemplado en la disposición precitada, la cual consistía en incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero también señaló los motivos por los cuales decidió modificar esa postura, cuando manifestó que acogía lo dispuesto por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la sentencia de unificación referida, por lo cual analizaría el caso en concreto bajo las reglas fijadas en ella y, en esa medida, para calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debían incluirse los factores salariales sobre los cuales el afiliado cotizó en el sistema de

pensiones. Ahora bien, se advierte que el desacuerdo del accionante está relacionado con la no inclusión de la prima de localización en su liquidación pensional, concretamente, la inaplicación de la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por la misma autoridad judicial accionada en el proceso con número de radicado 68081-33-31-001-2014-00497, donde se incluyó esta prima como factor salarial de la pensión allí analizada. En ese sentido, para determinar si la autoridad accionada desconoció su propia jurisprudencia, con respecto a la prima de localización, al adoptar una deci