CE-11001-03-15-000-2021-00037-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSOS ORDINARIOS / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS – En lo que respecta al cuestionamiento del auto por medio del cual se decretaron las pruebas documentales / ARGUMENTO NUEVO EXPUESTO EN SEDE DE TUTELA – El argumento que sustenta el defecto fáctico alegado en sede de tutela no fue expuesto en las instancias del proceso ordinario [E]n el caso concreto, lo que subyace es un cuestionamiento al auto por medio del cual se decretaron las pruebas, lo cual se realizó por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en la audiencia inicial llevada a cabo el 22 de agosto de 2018, habiéndose tenido como tales las documentales aportadas por las partes, entre las cuales se encuentra la comunicación del 16 de marzo de 2016 del Municipio de Tibaná dirigida a la actora, que fue presentada por la demandante junto con el libelo introductorio y se relacionó en el acápite de pruebas documentales. Por su parte, la bitácora de la obra, que fue allegada por la entidad demandada en el escrito de contestación y de formulación de excepciones, igualmente se decretó como documental, sin que contra esta decisión se interpusiera recurso alguno. En la misma audiencia inicial se corrió traslado a las partes de los medios de convicción referidos, habiendo la

demandante guardado silencio sobre el hecho de incorporarse al proceso los documentos que anexaron con sus escritos de demanda y contestación, respectivamente, a efectos de valorarlos con fundamento en los artículos 243 y siguientes del Código General del Proceso, preceptos que además de definir este medio de convicción por sus características esenciales determinan que “la prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible y comprende aún lo meramente enunciativo….”. Por su parte, los testimonios solicitados por la entidad territorial demandada fueron negados, por no reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento procesal, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de tal manera que, en la etapa procesal correspondiente no se decretó prueba testimonial alguna, lo cual acaeció con la anuencia de la actora. Lo anterior significa que la demandante del juicio ordinarioaquí accionantepresentó la primera prueba como documental con la demanda inicial y así le fue decretada, al tiempo que no manifestó inconformidad con respecto a la aducida por el ente territorial demandado. Tampoco solicitó que se recepcionaran los testimonios de los funcionarios públicos, los ejecutores de las obras o de quienes crearon los documentos aducidos al proceso o intervinieron en su elaboración, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. Adicional a lo expuesto, es evidente que el argumento que sustenta el defecto fáctico alegado en sede de tutela tampoco fue expuesto en las instancias del proceso, circunstancia que impide entender superado el requisito adjetivo referido a la subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE 1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00037-00(AC)

Actor: INDIRA SANABRIA ACEVEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE

DECISIÓN Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – Análisis del defecto fáctico por valoración irrazonable de la prueba – Requisito de subsidiariedad, exigencia de haber agotado en el proceso los mecanismos judiciales de defensa al alcance de la parte.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional ejercida por la señora Indira Sanabria Acevedo, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, este último modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 16 de diciembre del 2020, al correo electrónico dispuesto

por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para recibir tutelas en línea1, la señora Indira Sanabria Acevedo, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión N° 6, con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales “al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.”

2. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 25 de junio de 2020, proferida por la referida autoridad judicial, por medio de la cual revocó la decisión del 14 de noviembre de 2018, del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas. Lo anterior, en el marco del proceso de reparación directa, con radicado N° 15001-33-33-005-2018-00046-02, instaurado por la accionante en contra del municipio de Tibaná - Boyacá. 1.2. Pretensiones 1 tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co 2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. La parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, que deje sin efectos la sentencia censurada y que “(…) Se

ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No.

SEIS, que dicte sentencia dentro del PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA de INDIRA SANABRIA ACEVEDO contra el municipio de TIBANÁ, con observancia de las reglas sobre el TESTIMONIO INDIRECTO o de oídas.” 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La señora Indira Sanabria Acevedo presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Municipio de Tibaná – Boyacá, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al inmueble de su propiedad, denominado “San Carlos, con ocasión de la destrucción del muro que delimitaba el predio con la vía pública, en ejecución de obra pública de pavimentación y ampliación de la vía; así mismo por la ocupación de parte de ese terreno con ocasión de la obra mencionada”.

Igualmente, solicitó la indemnización por los daños ocasionados por vertimientos de residuos líquidos del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio en el terreno de su propiedad.

5. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, el cual, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad territorial demandada al pago de la suma de $42.609.986, por concepto de daño emergente y negó las demás pretensiones de la demanda.

6. Las partes demandante y demandada interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, los cuales fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 25 de junio de 2020, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

7. Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem del proceso ordinario valoró el dictamen pericial allegado, en conjunto con los demás elementos de convicción aportados, para concluir que carece de eficacia probatoria, toda vez que no reúne los requisitos que dicho medio de prueba exige.

8. Adicional a lo anterior, precisó que la parte actora no acreditó, mediante una prueba idónea que la demolición del muro no hubiera obedecido al deterioro y amenaza de ruina que presentaba el mismo, tampoco demostró la ocupación del inmueble y, al no haberlo efectuado, no hay lugar a reconocer la existencia del primer elemento de la responsabilidad, que es el daño antijurídico.

9. Con respecto a los daños ocasionados por el inadecuado funcionamiento del alcantarillado municipal, el ad quem señaló que la demandada fue renuente a permitir que se adelantaran medidas correctivas frente al perjuicio del cual reclama indemnización, lo cual calificó como una conducta contraria a su deber de mitigar el daño, haciendo lo que estuviera a su alcance para aminorar los efectos nocivos.

Concluyó que lo anterior, sumado “a la ausencia de pruebas que permitan 3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecer con claridad los perjuicios que se alegan relacionados con la erosión y afectación del terreno por el encharcamiento de las aguas residuales y la demora por el impacto ambiental y contaminación del terreno para su explotación, conforme a lo desarrollado respecto a este tema en el acápite en el cual se evaluó la eficacia probatoria del dictamen pericial.” 1.4. Sustento de la solicitud

10. La parte actora precisó que la acción que ejerce reúne todos los requisitos generales de procedibilidad; que se agotaron los mecanismos de defensa judicial y se presenta en forma oportuna, por lo que se cumple el requisito de inmediatez.

Con respecto a este último precisó que la sentencia de segunda instancia que se censura fue dictada el 25 de junio de 2020 “habiendo sido notificada por estado 16 de agosto de la misma anualidad”2.

11. Agregó que esta solicitud de amparo plantea la existencia de irregularidades sustantivas, en las cuales incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de

Decisión No. 6, al momento de desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

12. Como requisito sustantivo de procedibilidad, la parte actora alegó la existencia de un defecto fáctico, en la modalidad de valoración irrazonable de la prueba. Al respecto advirtió que “… la comunicación de la alcaldía de Tibaná y la bitácora de

la obra fueron tomadas como documentos que atestaba (sic) la realidad cuando contienen declaraciones sobre un hecho y han debido ser valoradas en ese sentido y no como un documento”. Señaló que “si se acepta y valora un documento que contiene una atestación, ésta no puede valorarse sin la debida confrontación, producto del derecho de contradicción probatoria.”

13. Al abordar el caso concreto, señaló que se emplearon dos documentos que contenían declaraciones “testificales que debían haberse ordenado y practicado en ejercicio del derecho de contradicción. En efecto, la primera de ellas es el oficio de la Alcaldía (sic) de Tibaná a INDIRA SANABRIA ACEVEDO fechado del 16 de marzo de 2016” y el segundo, es la bitácora de la obra, los cuales contienen declaraciones sobre los hechos, que fueron realizadas por fuera del proceso y, en consecuencia, la parte contraria no tuvo la oportunidad de contradecirlo, mediante contrainterrogatorio.

14. Consideró que, lo anterior constituye una clara violación del debido proceso en punto del derecho que le asiste a las partes de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en su contra, al tiempo que desconoce el contenido del artículo 164 del Código General del Proceso, en virtud del cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente.

15. A juicio de la parte actora, adicionalmente, la comunicación de la alcaldía contiene un testimonio de oídas que exige del operador judicial una valoración en 2 Según consulta realizada el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI la notificación de la sentencia

se llevó a cabo el 30 de junio de 2020. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=RAAzDe7T1D3g1dNe1JBp%2bO1mako%3d 4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conjunto con todos los demás elementos probatorios incorporados y con parámetros más exigentes. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda

16. Mediante auto del 25 de enero de 2021, el despacho por auto de ponente admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte actora y a los

Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, como autoridad judicial accionada.

17. En la misma providencia, se ordenó vincular, en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Municipio de Tibaná – Boyacá y al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, así como efectuar una publicación del auto admisorio con el fin de permitir la intervención de todas las personas que tuvieran interés jurídico en el resultado de la actuación. 1.5.2. Informe de la autoridad accionada - Tribunal Administrativo de Boyacá

– Sala de Decisión No. 6

18. El Magistrado Ponente de la sentencia censurada rindió informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que el propósito del accionante es reabrir la controversia para cuestionar la decisión adoptada, como si se tratara de una tercera instancia.

19. Precisó que las pretensiones de la demanda se resolvieron dando estricta aplicación a la normatividad y a la jurisprudencia aplicables al caso y la valoración de las pruebas se realizó de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

20. En cuanto al tratamiento dado a las pruebas documentales que, a juicio de la parte actora, debieron abordarse como testimoniales, señaló que, en efecto, en el fallo demandado se hizo alusión a la comunicación del 16 de marzo de 2016 que contiene la respuesta dada por el municipio de Tibaná a la accionante y a las anotaciones en la bitácora de la obra pública de pavimentación de la vía, a la cual se atribuyó la demolición del muro objeto de la demanda de reparación directa, toda vez que estas pruebas documentales se incorporaron con la demanda y su contestación, sin que hubiese oposición respecto de las mismas, ni solicitudes de testimonios o declaraciones de parte, u otros medios probatorios para desvirtuarlas.

21. Señaló que fue la parte demandante quien allegó al proceso el oficio a ella dirigido, de fecha 16 de marzo de 2016, en el cual el Municipio de Tibaná le informó que: “En la ejecución de los trabajos frente a su predio, no se amplió la vía utilizando parte de su predio para la ejecución de los trabajos. La franja utilizada

para la ejecución de los trabajos corresponde exactamente a la franja de la calle. La pared de cerca a la cual hace referencia en el oficio, se encontraba totalmente deteriorada, estaba inclinada hacia la calle y representaba de alguna forma un riesgo de colapso y riesgo a los peatones.”

22. Agregó que, el Tribunal encontró que, de la prueba documental integrada por la bitácora de la obra y el oficio mencionado, se podía establecer la autorización dada por la propietaria del inmueble para la demolición del muro. Adicionalmente, 5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si en gracia de discusión no se valoraran dichos elementos de convicción como documentales, lo cierto es que la demandante no acreditó la titularidad de ese bien, dado que este servía de lindero entre la vía pública y el terreno de su propiedad, sin que la cabida del inmueble que lo incluyera se hubiese probado, como tampoco se acreditó la existencia del daño antijurídico como elemento esencial de la responsabilidad del Estado, en relación con las alegaciones de la parte actora. 1.5.3. Informes de los terceros vinculados 1.5.3.1. Municipio de Tibaná - Boyacá

23. La entidad, por intermedio del alcalde, rindió informe en el cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que la parte actora

alega en esta oportunidad situaciones que no expuso en las instancias del proceso.

24. Transcribió in extenso las consideraciones expuestas por el Tribunal

Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, para concluir que la prueba se valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que lo alegado por la parte actora carece de sustento. 1.5.3.2. Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja

25. Guardó silencio, no obstante que se encuentra debidamente notificado del auto admisorio de la demanda en el cual se dispuso su vinculación, como tercero con interés jurídico en el resultado del proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

26. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Indira Sanabria Acevedo de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

27. En el caso concreto la acción se dirige en contra de una providencia dictada

por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, del cual el Consejo de Estado es superior funcional. 2.2. Problema jurídico

28. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de la causal de procedibilidad de la acción de tutela invocada (defecto fáctico), el problema jurídico que subyace al caso concreto

consiste en establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte actora, con ocasión del proferimiento de la sentencia del 25 de junio de 2020, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia y 6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negó las pretensiones de la demanda en el medio de control de reparación directa ejercido por la accionante en contra del Municipio de Tibaná.

29. Lo anterior, implica resolver el problema referido a si la decisión censurada incurrió en el defecto fáctico invocado por la parte actora, previo análisis del cumplimiento de la carga argumentativa mínima exigida en torno a este defecto.

30. Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) examen del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

31. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción

de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia.5

32. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

33. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

34. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1. Tutela contra tutela

3 ? Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

35. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de reparación directa adelantado por la parte actora contra el Municipio de Tibaná.6

2.3.2.2. Inmediatez

36. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la providencia dictada el 25 de junio de 2020, la cual fue notificada por estado el 30 de junio de 2020, por lo que cobró ejecutoria el 3 de julio de la misma anualidad.

37. Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 16 de diciembre de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses.

2.3.2.3. Subsidiariedad

38. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, se advierte que la accionante deriva la vulneración de la que califica como valoración irrazonable o arbitraria, realizada por el juzgador de segunda instancia, en torno a las pruebas documentales referidas a: i) la comunicación del 16 de marzo de 2016 remitida por el Municipio de Tibaná a la demandante del proceso ordinario; y ii) la bitácora de la obra pública realizada en la vía en la que se encuentra ubicado el inmueble de propiedad de la actora, del cual predica la existencia de los daños que considera antijurídicos.

39. Lo anterior, por cuanto -a su juiciotales documentos han debido ser apreciados como prueba testimonial de oídas, aplicando para ello criterios estrictos de apreciación y no con las reglas jurídicas aplicables a la documental,

como lo efectuó el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, para concluir que la demandante del juicio ordinario autorizó la demolición del muro colindante entre su predio y la vía pública, constituyendo el único cuestionamiento efectuado en sede constitucional. 6 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del

27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-202000179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 1100103-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez. 8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

40. Al censurarse la sentencia desde la perspectiva de la valoración probatoria como defecto fáctico imputable al ad quem del proceso ordinario, en principio, podría pensarse que se encuentra superado el requisito de subsidiariedad porque en ese fallo se resolvieron los recursos ordinarios de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en el proceso de reparación directa, sin que resultaran procedentes recursos adicionales.

41. Sin embargo, en el caso concreto, lo que subyace es un cuestionamiento al auto por medio del cual se decretaron las pruebas, lo cual se realizó por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en la audiencia inicial llevada a cabo el 22 de agosto de 2018, habiéndose tenido como tales las documentales aportadas por las partes, entre las cuales se encuentra la comunicación del 16 de marzo de 2016 del Municipio de Tibaná dirigida a la actora, que fue presentada por la demandante junto con el libelo introductorio y se relacionó en el acápite de pruebas documentales. Por su parte, la bitácora de la obra, que fue allegada por la entidad demandada en el escrito de contestación y de formulación de excepciones, igualmente se decretó como documental, sin que contra esta decisión se interpusiera recurso alguno.

42. En la misma audiencia inicial se corrió traslado a las partes de los medios de

convicción referidos, habiendo la demandante guardado silencio sobre el hecho de incorporarse al proceso los documentos que anexaron con sus escritos de demanda y contestación, respectivamente, a efectos de valorarlos con fundamento en los artículos 2437 y siguientes del Código General del Proceso, preceptos que además de definir este medio de convicción por sus características esenciales determinan que “la prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible y comprende aún lo meramente enunciativo….”.

43. Por su parte, los testimonios solicitados por la entidad territorial demandada fueron negados, por no reunir los requisitos establecidos en el ordenamiento procesal, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de tal manera que, en la etapa procesal correspondiente no se decretó prueba testimonial alguna, lo cual acaeció con la anuencia de la actora.

44. Lo anterior significa que la demandante del juicio ordinario -aquí accionantepresentó la primera prueba como documental con la demanda inicial y así le fue decretada, al tiempo que no manifestó inconformidad con respecto a la aducida por el ente territorial demandado. Tampoco solicitó que se recepcionaran los testimonios de los funcionarios públicos, los ejecutores de las obras o de quienes crearon los documentos aducidos al proceso o intervinieron en su elaboración, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo.

45. Adicional a lo expuesto, es evidente que el argumento que sustenta el defecto fáctico alegado en sede de tutela tampoco fue expuesto en las instancias del proceso, circunstancia que impide entender superado el requisito adjetivo referido

a la subsidiariedad.

46. El incumplimiento del requisito general de procedibilidad de la acción de tutela estudiado bajo el presente acápite impone declarar la improcedencia de la acción 7 Cabe destacar que en virtud de esta norma son documentos los escritos, impresos, planos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo. 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela e impide estudiar la concurrencia de relevancia constitucional y el fondo del asunto. 2.3. Conclusión

47. En consecuencia, esta Sala concluye que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial relativo a la subsidiariedad, por lo que se declarará la improcedencia de la acción.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por la señora Indira Sanabria Acevedo en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la

ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitu