CE-11001-03-15-000-2021-00045-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Esta Sala coincide con la postura del juez de primer grado, en relación con que la parte actora no agotó todos los mecanismos ordinarios a su alcance y, en consecuencia, que no estaba habilitado el estudio del asunto a través de la vía subsidiaria de la acción de tutela, como lo dispuso en su oportunidad el fallo impugnado. (…) Tal como en su momento lo señaló la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de los escritos de solicitud de amparo e impugnación, se logra advertir que la parte demandante (1) no argumentó las razones en las que se sustenta la marcada trascendencia constitucional del asunto que somete al juez de tutela y (2) pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia. Habida cuenta de lo anterior, esta Sala estima pertinente señalar que comparte dichas consideraciones y, adicionalmente, estima que los reparos expuestos en la impugnación no permitieron vislumbrar error alguno del que adoleciera el fallo de tutela en primera instancia, en consideración a que dicha decisión fue dictada de manera razonable de cara a los argumentos planteados en la solicitud de amparo. (…) Así las cosas, de cara a la insuficiencia argumentativa, esta Sala concluye que lo que se pretendió con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00045-01(AC)

Actor: JOSÉ VICENTE MELO GARCÍA Y OTRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor José Vicente Melo García y la señora María Luisa Díaz Avilés contra Sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual, se declaró improcedente el amparo solicitado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3. Decisión.

1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor José Vicente Melo García y la señora María Luisa Díaz Avilés , por conducto de apoderada judicial, formularon acción de tutela contra el Juzgado 33

Administrativo de Bogotá y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribuna l Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad procesal, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, con ocasión de las providencias de 24 de febrero (Auto), 16 de junio (Sentencia) y 20 de agosto de 2020 (Auto), proferidos por las autoridades accionadas, respectivamente, respecto de los cuales se alegó la configuración de los defectos fáctico y de violación directa de la Constitución.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERA: Amparar el derecho al debido proceso, derecho de acceso a la administración de justicia, igualdad procesal, dignidad humana de los padres del menor fallecido, y demás derechos que puedan encontrarse siendo vulnerados por las accionadas, a la parte demandante en el proceso de reparación directa 11001333603320150003700 de conocimiento en primera instancia del JUZGADO 33 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA hoy parte accionante de la presente acción de tutela, vulneración de derechos que presuntamente se llevó acabo en el trámite procesal llevado a cabo en el expediente de reparación directa referido y vulneración de derechos que se presentó como consecuencia de los defectos fácticos que pueden haberse presentado y de lo que se expone en los hechos de la presente acción de tutela en las decisiones y providencias judiciales de 24 de febrero de 2020 por parte del JUZGADO 33 ADMINISTRATIVO DE BOGOTA mediante la cual se

ordenó prescindir pruebas testimonial y dictamen médico pericial y tenerse por precluída la etapa probatoria en proceso 2015-0037; defectos fácticos también que se pudieron haber presentado en la providencia de 20 de agosto de 2020 proferida por la SUBSECCIÓN A SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en el proceso 2015-0037 mediante la cual se resolvieron los recursos de apelación de acuerdo a los hechos y sustentación de la presente acción de tutela; y defecto fáctico de la sentencia de 16 de junio de 2020 proferida por el JUZGADO 33

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ en el expediente

11001333603320150003700.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión, dejar sin efectos y revocar los Autos proferidos por el JUZGADO 33

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ en audiencia de 24 de febrero de 2020 en el proceso de reparación directa 11001333603320150003700, en donde el Juzgado de primera instancia ordenó prescindir de medios de prueba testimonial, de medio de prueba dictamen pericial médico, ordenó también el cierre de las etapas probatorias y precluir la correspondiente etapa probatoria en el proceso de reparación directa.

TERCERA: Como consecuencia de la anterior pretensión, dejar sin efectos y revocar la providencia de 20 de agosto de 2020 proferida por la SUBSECCIÓN A SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en el proceso 2015-0037 en

el proceso de reparación directa radicado de segunda instancia 110013336033201500037 -03, en donde la SALA DE DECISIÓN accionada, confirmó las decisiones de primea instancia de prescindir de medios de prueba testimonial, de medio de prueba dictamen pericial médico, ordenó también el cierre de las etapas probatorias.

CUARTA: Como consecuencia de la primera, segunda y tercera pretensión, dejar sin valor ni efectos legales todo lo actuado y revocar la actuación procesal desde el 24 de febrero de 2020 dentro del proceso 11001333603320150003700 de conocimiento en primera instancia del

JUZGADO 33 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA.

QUINTA: Como consecuencia de la primera y cuarta pretensión, dejar sin efectos y revocar la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO 33 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ en el proceso de reparación directa 11001333603320150003700, de acuerdo a los hechos y demás partes que sustentan del presente escrito que sustentan esta acción de tutela.

SEXTA: Dar al presente fallo de tutela los efectos intercomunis”.

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor José Vicente Melo García y la señora María Luisa Díaz Avilés presentaron demanda de reparación directa contra los Hospitales San Blas y Occidente de Kennedy para que se los declarara extracontractualmente responsables por las omisiones en la atención por parte del primero y la negligencia del segundo, que derivó en la muerte de su hijo. 5. 2) El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 33 Administrativo de

Bogotá, el cual, mediante Auto de 24 de febrero de 2020, en virtud de lo dispuesto en el artículo 218 del CGP, prescindió de 3 testimonios y una prueba pericial, para luego, dar por agotada la etapa probatoria. 6. 3) Inconforme con lo dispuesto en el Auto, los accionantes presentaron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. El primero no prosperó y, en consecuencia, conoció la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, a través de Auto de 20 de agosto de 2020, confirmó en apelación la decisión de primera instancia. 7. 4) Posteriormente, el 16 de junio de 2020, encontrándose pendiente de resolver la apelación contra el aludido Auto de 24 de febrero de 2020, el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá profirió Sentencia, en la cual, negó las pretensiones de la demanda. Decisión contra la que se formuló recurso de apelación por parte de los accionantes el 14 de julio de 2020.

8. El fundamento de la vulneración radicó en que las providencias cuestionados incurrieron en un defecto fáctico ya que se dejaron de practicar las pruebas testimoniales y un dictamen pericial2 que eran pertinentes, útiles y necesarias para adoptar cualquier decisión de fondo en el proceso de reparación directa. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación

9. Mediante Sentencia de 5 de marzo de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo de tutela, tras considerar

que esta no cumplió con los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, comoquiera que (1) se encuentra en trámite un recurso de apelación contra la Sentencia de 16 de junio de 2020 en el que se han presentado los mismos reparos de cara presunto defecto fáctico, (2) en el marco del trámite de la segunda instancia era posible solicitar pruebas de conformidad con las reglas procesales del CPACA, (3) no se cumplió con la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y (4) lo que se pretende es reabrir u obtener una instancia adicional para lograr la práctica de las pruebas que se echan de menos, a través de la reiteración de argumentos planteados en el proceso ordinario.

10. La parte actora presentó escrito de impugnación en el que insistió en la totalidad de los argumentos presentados en la solicitud de amparo. Con fundamento en ellos, solicitó (se trascribe) “[…] valorar en su integridad los elementos probatorios, audiencias, contenido de las providencias sobre las cuales se formuló esta acción, 2 Los testimonios dejados de practicarse por parte del Juzgado 33 Administrativo son los de los galenos Oscar Javier León y Beatriz Giraldo Durán adscritos al Hospital Occidente de Kennedy, Enrique Duque Ribillas adscrito al Hospital San Blas; quienes atendieron al menor fallecido durante su estadía en cada una de las instituciones hospitalarias.

Por otra parte, el dictamen médico pericial que se solicitó, consistía en que se emitiera un concepto de la evolución clínica y causas de agravación según la enfermedad padecida con la historia clínica del menor de edad, dicho concepto debía llevarse a cabo por un perito pediatra, perito intensivista o neumólogo.

y amparar en segunda instancia los derechos de los accionantes en la presente tutela”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2 Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión 2.1. Cuestión previa.

11. Identificación de las providencias objeto de estudio. Debe indicarse que si bien, la parte actora enjuició las providencias de 24 de febrero, 20 de agosto y 16 de junio de 2020, esta Sala detendrá su estudio en las 2 últimas providencias mencionadas, comoquiera que, el Auto de 24 de febrero de 2020 no quedó ejecutoriado al haberse presentado recurso de apelación, y, en tal sentido, la Sala se abstendrá de su estudio. 2.2. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

12. En el caso bajo estudio, la Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad y relevancia constitucional.

13. Subsidiariedad . Para estudiar el aludido requisito, debe considerarse que la parte actora pretende, por vía de tutela, enjuiciar una Sentencia cuya apelación se encuentra en curso.

14. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

15. En ese orden de ideas, no se configura el mencionado requisito

(subsidiariedad) porque: a) existe un mecanismo de defensa idóneo, el cual no ha sido agotado en debida forma por la parte actora y, b) no se acreditó un perjuicio irremediable. 16. a) Sobre la existencia de un mecanismo ordinario idóneo, la Sala advierte que, tal como lo mencionó el juez de tutela de primera instancia, contra la Sentencia de 16 de junio de 2020, proferida por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, la parte actora presentó recurso de apelación en los términos del artículo 243 del CPACA, del cual, en la actualidad, conoce la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se encuentra surtiendo el trámite de traslado para alegar de conclusión previo al ingreso al despacho para fallo3. Es preciso señalar que los argumentos presentados en aquel recurso de apelación contra la mencionada Sentencia de primer grado coinciden con los reparos planteados en la presenta acción de tutela.

17. En consideración a lo expuesto, esta Sala coincide con la postura del juez de primer grado, en relación con que la parte actora no agotó todos los mecanismos ordinarios a su alcance y, en consecuencia, que no estaba habilitado el estudio del asunto a través de la vía subsidiaria de la acción de tutela, como lo dispuso en su oportunidad el fallo impugnado. 18. b) Sobre la configuración del perjuicio irremediable, debe indicarse que, una vez revisado el proceso, no se advierte prueba siquiera precaria sobre la existencia o configuración de este.

19. Relevancia constituciona l. Tal como en su momento lo señaló la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de los escritos de solicitud de amparo e impugnación, se logra advertir que la parte demandante (1) no argumentó las razones en las que se sustenta la marcada trascendencia constitucional del asunto que somete al juez de tutela y (2) pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia.

20. De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”4.

21. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela5 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia6; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad7. 3 La última actuación registrada es de 3 de mayo de 2021, de conformidad con la información registrada en consulta de procesos de la Rama Judicial.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 5 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El

primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 6 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.”

22. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional8.

23. En el presente caso, mediante Sentencia de 5 de marzo de 2021, el juez de tutela de primer grado declaró improcedente el amparo por las siguientes razones

(se trascribe): “[…] una vez revisados los planteamientos de la demanda de tutela en lo que respecta al defecto [fáctico] formulado contra los autos del 24 de

febrero y 20 de agosto de 2020, proferidos por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, el recurso de reposición y apelación que se presentó en la audiencia de pruebas contra la decisión de prescindir los testimonios y el dictamen pericial decretados a favor de la parte actora, el escrito de apelación que se presentó contra la sentencia de 16 de junio de 2020, y los respectivos alegatos de conclusión en el proceso de reparación directa presentados por la parte actora, se advierte que los demandantes pretenden convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo, al intentar abrir el debate ya concluido, por no estar de acuerdo con las decisiones que al respecto se han tomado dentro del proceso. […] La Sala considera que todos estos puntos fueron formulados en el escrito presentado el 2 de marzo de 2020 ante el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio del cual “Aporta partes procesales para recurso de apelación contra Autos interlocutorios de 24 de febrero de 2020 a resolverse por parte de H. Tribunal de CundinamarcaSección Tercera y solicitud de suspensión del proceso y de establecer otorgar los recursos en el efecto suspensivo”9. En el referido escrito, la accionante presentó al Tribunal accionado los mismos argumentos frente a la decisión adoptada por el A quo sobre prescindir los testigos del Hospital de Kennedy y del Hospital San Blas, aduciendo las supuestas dificultades sufridas para lograr la efectiva

citación de estos a la audiencia. 7 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 8 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 9 Folio 3 del Cuaderno Principal parte 2 dentro del proceso de reparación directa Rad. No. 11001-33-36-033-201500037-00, disponible en el aplicativo SAMAI. Hechos y pruebas que también fueron alegados en el incidente de nulidad promovido por la accionante. Con respecto a los demás argumentos referentes al estado del equipo de Rx tórax y equipo de oxígeno entre el 24 y 26 de julio de 2012, las diversas causas que llevaron a que la parte justificadamente incumpliera el término dado por el despacho para allegar el dictamen pericial y las consecuencias adversas para la objetividad del proceso al no decretarse dicho medio de prueba, y la falta de diligencia en el trámite de las historias clínicas por parte del juzgado, la Sala advierte que todos estos asuntos fueron justificados tal cual los aduce la accionante en el escrito de tutela, tanto en el escrito de aporte de piezas procesales presentados ante el Tribunal y previamente referido, así como también en el incidente de nulidad promovido el 22 de julio de 202010, es decir, la accionante con los mismos argumentos, formulados ante el juez natural en múltiples ocasiones, busca reabrir el debate

acerca de las pruebas que, a juicio del juez y en uso de sus facultades oficiosas, consideró que eran prescindibles, dado que, existían otros medios de prueba en el proceso que le permitieron determinar la existencia o no de responsabilidad por falla en el servicio médico a las demandadas. Finalmente, frente al defecto fáctico endilgado al auto del 20 de agosto de 2020, la Sala observa que los argumentos para justificar su ocurrencia son los mismos que se han alegado por la apoderada de la parte actora en el escrito de apelación y el de aporte de pruebas procesales, por lo que, al haber sido alegados y conocidos por el juez natural, es evidente que, lo pretendido por la actora es reabrir el debate jurídico surtido al respecto, tornándose improcedente la acción de tutela.”

24. Habida cuenta de lo anterior, esta Sala estima pertinente señalar que comparte dichas consideraciones y, adicionalmente, estima que los reparos expuestos en la impugnación no permitieron vislumbrar error alguno del que adoleciera el fallo de tutela en primera instancia, en consideración a que dicha decisión fue dictada de manera razonable de cara a los argumentos planteados en la solicitud de amparo.

10 En lo que respecta al estado de equipos y examen de Rx tórax, ver folio 113 del proceso de reparación directa Rad. No. 11001-33-36-033-2015-00037-00, disponible en el aplicativo SAMAI; sobre el dictamen pericial ver de folios 113 a 1138 del proceso de reparación directa Rad. No. 11001-33-36-033-2015-00037-00, disponible en el aplicativo

SAMAI; y frente al trámite de las historias clínicas y la falta de diligencia del Tribunal al respecto, ver folio 118 del proceso de reparación directa Rad. No. 11001-33-36-033-2015-00037-00, disponible en el aplicativo SAMAI. Ver la totalidad del escrito de aporte de piezas procesales presentado ante las instancias judiciales demandadas e igualmente, el contenido de la solicitud de nulidad tramitada el 22 de julio de 2020.

25. Así las cosas, si bien la parte accionante mencionó en el escrito de impugnación la presencia de un presunto defecto fáctico, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional11.

26. Así las cosas, de cara a la insuficiencia argumentativa, esta Sala concluye que lo que se pretendió con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional.

2.2. Conclusión

27. La Sala confirmará la Sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no encontrar

satisfechos los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional. En ese orden, se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento sobre los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y/o sobre el defecto fáctico alegado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia de 5 de marzo de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin12.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

11 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA