CE-11001-03-15-000-2021-00055-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR A MIEMBRO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL - Aplicación del Decreto 1161 DE 2014 La Sala observa que la sentencia acusada por el accionante, que decidió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él promovido, tomó en consideración los antecedentes comentados al punto de que incluso transcribió extensos apartes de la decisión del Consejo de Estado cuyo desconocimiento se alega. La consecuencia de ello no fue, sin embargo, la reliquidación pretendida del subsidio familiar pues se encontró que, tomados en consideración dichos antecedentes, el reconocimiento del subsidio familiar al actor procedía de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Los argumentos ofrecidos por el tribunal para descartar el reconocimiento del subsidio familiar conforme con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha del retiro del servicio activo del actor, refirieron a la obligación de reportar el cambio de estado civil al comando de la Fuerza a la que perteneciera el soldado profesional y al hecho de que el Decreto 1794 de 2000, a diferencia del Decreto 3770 de 2009, no incluía una regla sobre la fecha hasta cuándo podría reconocerse la prestación. En esa medida, no puede acusarse de arbitrario que se limitara el reconocimiento del subsidio familiar conforme con el Decreto 1794 de 2000 hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00055-00(AC)

Actor: RAÚL HURTADO NIETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Procede la Sala a decidir el recurso de amparo interpuesto contra la providencia del 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por estar dirigida contra una providencia proferida por un tribunal administrativo.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 13 de enero de 2021 el señor Raúl Hurtado Nieto, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-026-2018-00198-01, cuya pretensión era la nulidad de

los actos administrativos por medio de los cuales se negó «el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho», de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1794 del 2000. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<1. Respetuosamente solicito a su despacho tutele los derechos fundamentales a la igualdad, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados por el fallo proferido el día 17 de noviembre de 2020 emitido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta, con ponencia de la magistrada Yanneth Reyes Villamizar al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado cuarto (04) Administrativo Oral del Circuito de Florencia, en sentencia de primera instancia del día 30 de agosto de 2019. Por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya anunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado viola directamente la Constitución Política de Colombia al negarle al accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, reconociendo que el subsidio familiar devengado conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se debe devengar desde el momento en que mi mandante declaró su unión

marital de hecho (UMH) y hasta el momento en que se retire de la institución y no solo hasta el 24 de julio de 2014 interpretado erróneamente la norma y con ello desconoce el precedente jurisprudencial que regula específicamente esta materia.

2. Ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta, acoja los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y especialmente acate la sentencia de esta Corporación de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017), radico No. 11001032500020100006500, Magistrado Ponente Dr. César Palomino Cortés mediante la cual declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, donde además de declarar la nulidad total del decreto, también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos y que por consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “reviva” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria, en ese sentido, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativos contenidas en el artículo 11 del 1794 de 2000 restituyendo sus efectos.

3. En consecuencia de lo anterior, Dejar sin efectos la decisión adoptada del día 17 de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal

Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta, con ponencia de la Magistrada Yanneth Reyes Villamizar, que resolvió revocar la decisión proferida el 30 de agosto de 2019 por el Juzgado Cuarto (04) Administrativo Oral del Circuito de Florencia, en sentencia de primera instancia ordenando que la liquidación del subsidio familiar de mi mandante lo debe devengar conforme los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, en el interregno del 18 de julio de 2012, al 25 de junio de 2014, así como las diferencias resultantes de la demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo. Desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y se ordene que el subsidio familiar devengado por mi mandante conforme los términos del Decreto 1794 de 2000, debe ser reconocido desde el momento en que declaró su UMH el día 18 de julio de 2012 y hasta que permanezca en servicio activo en el Ejército Nacional. Lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No.11001333502620180019801 incoado por el señor Raúl Hurtado Nieto contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional >>.

B. Hechos 3.- La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó

la solicitud de «reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar», de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1794 del 2000, por haber declarado la unión marital de hecho el 18 de julio de 2012. 3.2.- El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Florencia profirió sentencia de primera instancia el 30 de agosto de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.3.- El Tribunal Administrativo del Caquetá profirió sentencia de segunda instancia el 17 de noviembre de 2020, que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó al Ejército Nacional reconocer al accionante, a título de subsidio familiar, lo correspondiente al 4 % de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, en el interregno del 18 de julio de 2012 (fecha en la que declaró su unión marital de hecho) al 25 de junio de 2014 (fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014).

C. Fundamentos de vulneración 4.- Como sustento de la solicitud de amparo, el accionante adujo que el tribunal incurrió en los siguientes defectos: 4.1.- Desconocimiento del precedente judicial. El accionante manifestó que se desconoció el precedente establecido por esta Corporación en la sentencia del 8 de junio de 2017 dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, con ponencia del doctor César Palomino Cortés, en la que se declaró, con efectos ex

tunc, la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. Por lo tanto, a su caso se le debía aplicar el Decreto 1794 del 2000. 4.2.- Defecto sustantivo. Sostuvo que si bien el tribunal acertó en el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cierto era que ese reconocimiento no debió tener un límite temporal entre el 18 de julio de 2012 y el 25 de junio de 2014, sino que debió otorgarse hasta que el accionante se retirara del Ejército Nacional. 4.3.- Adicionalmente, señaló que el tribunal reconoció el derecho del subsidio familiar conforme con el Decreto 1794 de 2000 y después se lo quitó con la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, con fundamento en que el accionante debía percibir el subsidio teniendo en cuenta la nueva norma. 4.4.- Finalmente, insistió en que se debió aplicar la sentencia del 8 de junio de 2017 para que la decisión hubiera sido diferente y poder percibir su subsidio familiar después del 25 de junio de 2014 con el Decreto 1794 de 2000 y no con el Decreto 1161 de 2014.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Caquetá (accionado) y el Ejército Nacional pese a haber sido notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala negará la solicitud de amparo, toda vez que no se encuentran probados los defectos alegados por el accionante. En primera medida se revisarán

los requisitos generales de la tutela y luego se analizará por qué no le asiste razón al accionante respecto de los reproches contra la sentencia de 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. 7.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala analizó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, y los encontró debidamente cumplidos, así: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia y por la supuesta inobservancia del principio de favorabilidad; adicionalmente, se alegó que en la providencia acusada se incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia objeto de tutela fue proferida el 17 de noviembre de 2020 y la acción de tutela se 1 Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. 2 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. instauró el 13 de enero de 2021, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación3 como la Corte Constitucional4, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 8.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala estudiará de fondo la acción de tutela y negará el amparo solicitado, por los siguientes motivos: 8.1.- Cabe resaltar que los antecedentes que llevaron al accionante a presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fueron los siguientes: 8.1.1.- De los documentos aportados al caso sometido a estudio se observa que el accionante declaró ante notario su unión marital de hecho y la existencia de la sociedad patrimonial el 18 de julio de 2012, por cuenta de la convivencia permanente e ininterrumpida desde junio de 2009 con su pareja. El reporte del cambio de su estado civil como requisito para acceder al subsidio familiar se encontraba derogado, por cuenta de lo dispuesto en el Decreto 3770 de 2009 que había derogado el artículo 1 de Decreto 1794 de 2000 que así lo exigía. 8.1.2.- El 25 de junio de 2014 entró en vigencia el Decreto 1161 por medio del

cual se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no fueran beneficiarios del subsidio que otorgaba el Decreto 1794 de 2000. En consecuencia, a través de la orden administrativa de personal No. 2050 del 30 de septiembre de 2015, le fue reconocido al accionante el subsidio familiar con fundamento en los parámetros del mencionado Decreto 1161 en un 20% por su esposa y 3 % por el primer hijo, para un total de 23%. 8.2.- El accionante considera que el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00. En el referido fallo se estudió la legalidad del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 8.2.1.- El mencionado artículo concedía un subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que contaran con matrimonio o unión marital de hecho vigente; el monto de tal reconocimiento correspondía a un 4 % del salario básico más el 100 % de la prima de antigüedad. Para ser acreedor de tal asignación, el Decreto 1794 del 2000 le imponía al interesado el deber de reportar el cambio de estado civil al comando de la fuerza a la que perteneciera, requisito que el accionante consideró que no le era exigible debido a la derogatoria de la norma que así lo disponía, esto es, el Decreto 3770 de 2009. 8.2.2.- El Decreto 3770 del 2009 fue declarado nulo con efectos ex tunc mediante

sentencia de 8 de junio de 2017. La providencia consideró que la norma trasgredía el principio de progresividad, dada la desmejora salarial y prestacional al personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 8.2.3.- Frente a la anterior decisión, el Departamento de la Función Pública y los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público presentaron solicitudes de aclaración respecto de los efectos de la sentencia, por lo que la autoridad de lo contencioso administrativo profirió auto del 8 de septiembre de 2017, en el que indicó que la «nulidad de un acto administrativo retrotrae la actuación desde el 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. momento en que se profirió el acto administrativo anulado», lo que implicaba revivir el acto anterior. 8.2.4.- La Sala observa que la sentencia acusada por el accionante, que decidió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él promovido, tomó en consideración los antecedentes comentados al punto de que incluso transcribió extensos apartes de la decisión del Consejo de Estado cuyo desconocimiento se alega. La consecuencia de ello no fue, sin embargo, la reliquidación pretendida del subsidio familiar pues se encontró que, tomados en consideración dichos antecedentes, el reconocimiento del subsidio familiar al actor procedía de

conformidad con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 8.3.- Los argumentos ofrecidos por el tribunal para descartar el reconocimiento del subsidio familiar conforme con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha del retiro del servicio activo del actor, refirieron a la obligación de reportar el cambio de estado civil al comando de la Fuerza a la que perteneciera el soldado profesional y al hecho de que el Decreto 1794 de 2000, a diferencia del Decreto 3770 de 2009, no incluía una regla sobre la fecha hasta cuándo podría reconocerse la prestación. En esa medida, no puede acusarse de arbitrario que se limitara el reconocimiento del subsidio familiar conforme con el Decreto 1794 de 2000 hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo interpuesta contra la providencia del 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Con firma electrónica

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado