CE-11001-03-15-000-2021-00057-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL DICTADA EN OTRA TUTELA / AUSENCIA DE SITUACIÓN DE FRAUDE La presente solicitud de amparo comparte identidad de objeto con lo que se debatió en el trámite de tutela en el que se dictó la decisión cuestionada, lo que permite concluir que lo pretendido es dilatar la discusión que ya se surtió. Adicionalmente, de la respuesta de la Nueva EPS, se concluye que la demandante no ejerció el derecho de contradicción en el trámite tutelar 2020-00181-01 que tuvo como resultado el fallo de tutela que pretende dejar sin efecto en esta oportunidad, en ese entendido, la solicitud de amparo es improcedente dado que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, es evidente que lo pretendido por la actora es subsanar su falta de diligencia en el primer trámite tutelar en el que fue vinculada como demandada. Finalmente, no se advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío haya actuado con fraude al proferir el fallo de tutela del 29 de octubre de 2020. Por el contrario, lo que se encuentra es que tribunal, luego del análisis normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que a la demandante le correspondía el pago de las incapacidades. (…) Por todo lo expuesto, especialmente, por no encontrar actuación fraudulenta de parte del Tribunal Administrativo del Quindío, la Sala concluye que la presente acción de tutela es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00057-00(AC)

Actor: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. DECRETAR la vulneración por vía de hecho por defecto procesal y material los cuales están en contra de los derechos fundamentales de debido proceso, precedente jurisprudencial y todos aquellos que el juez considere vulnerados por la acción del Tribunal Administrativo de Quindío.

2. Solicito dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío y en su lugar ordenarle a dicha judicatura emitir

nuevo fallo acogiendo la legislación vigente y el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.”

2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Fredy Oswaldo Gallo Alfonso trabajó para la Corporación IPS Saludcoop, hoy liquidada, desde el 12 de diciembre del año 2003 y actualmente está afiliado a la Nueva EPS y al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A.

El señor Gallo Alfonso ha estado incapacitado desde el 2 de septiembre de 2014, por enfermedad general denominada SINOVITIS VILLONODULAR PIGMENTADA y QUISTE en la rodilla izquierda, es decir que, a la fecha, lleva más de 1100 días incapacitado. Debido a que el empleador del señor Gallo Alfonso presentó incumplimiento en el pago de los aportes a seguridad social, se dieron retrasos en el pago de las incapacidades y salarios dejados de percibir y por eso el citado señor acudió a la acción de tutela. Que, en cumplimiento del fallo de tutela del 4 de marzo de 2016 proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal Oral de Armenia, PORVENIR S.A. pagó un total de 1.041 días de incapacidad. Precisó que dicho fallo ordenó el pago de incapacidades que superaran los 540 días. La actora manifestó que, con ocasión del dictamen de la Junta Nación de Calificación de invalidez, se determinó que el señor Fredy Oswaldo Gallo Alfonso no ostentaba la calidad de inválido, porque el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50 %. Que, como el Decreto 1333 de 2018 estableció que las incapacidades posteriores

al día 540 deberían ser asumidas por la EPS, suspendió el pago en el mes de marzo de 2020. Como consecuencia de lo anterior, el señor Gallo Alfonso promovió una nueva acción de tutela que, en primera instancia, correspondió al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Armenia, radicado 2020-00181, que, en fallo del 13 de octubre de 2020, le ordenó a la Nueva EPS S.A. que, dentro de las 48 siguientes a la notificación de esa decisión pagara directamente al tutelante las incapacidades posteriores a los 540 días. Dicha decisión fue apelada por la EPS y el Tribunal Administrativo del Quindío, en fallo del 29 de octubre de 2020, la modificó y determinó: Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia del 13 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, y en su lugar se dispone: ORDENAR a la AFP PORVENIR que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia pague directamente al señor Fredy Oswaldo Gallo Alfonso las siguientes incapacidades i) No. 601776948 del 06/03/20 al 18/03/20, ii) No. 601785597 del 19/03/20 al 17/04/20, iii) No. 601830210 del 30/04/20 al 14/05/20, iv) No. 601840584 del

15/05/20 al 13/06/20, v) No. 601867133 del 16/06/20 al 15/07/20, vi) No. 601904977 del 16/07/20 al 14/08/20, vii) No. 601956291 del 24/08/20 al 22/09/20 y viii) No. 601995257 del 23/09/20 al 22/10/20 así como las posteriores que se llegaren a expedir hasta el momento en que el accionante se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.” La demandante adujo que, como la orden impartida en segunda instancia no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 2018, solicitó aclaración de sentencia, toda vez que las incapacidades que se expidan con posterioridad al día 540, deben ser asumidas por las EPS y no por las AFP, quienes a su vez podrán repetir contra la ADRES para el efectuar el pago. El Tribunal demandado, mediante auto del 12 de noviembre 2020, negó la aclaración con fundamento en que la jurisprudencia avala la decisión adoptada.

3. Argumentos de la tutela Según la demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico porque, a pesar de que hay norma expresa que regula el pago de incapacidades y una línea jurisprudencial demarcada respecto a la entidad responsable del pago por incapacidades superiores al día 540, fueron desatendidos sin razón que lo justifique.

Adicional a lo anterior, afirmó que la decisión que se pretende dejar sin efecto adolece de defecto material o sustantivo porque contradice flagrantemente lo

dispuesto en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015 y el artículo 2.2.3.3.1 del decreto 1333 de 2018, porque se aplicó un criterio diferente o contrario de la norma vigente, lo que, además, causó una decisión sin motivación y una violación directa de la constitución. Finalmente, adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial pues la Corte Constitucional, como órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional, ha definido un criterio jurisprudencial que tiene efectos vinculantes para casos homólogos que deberían ser resueltos de la misma manera. Y citó como desconocidas las sentencias T - 144 de 2016, T - 401 de 2017 y T - 008 de 2018.

4. Trámite previo Mediante auto del 15 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes al Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, a la Nueva EPS S.A. y al señor Fredy Oswaldo Gallo Alfonso, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.

5. Oposiciones Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El Tribunal Administrativo del Quindío no se pronunció.

6. Intervenciones El Juzgado Sexto Administrativo de Armenia indicó que la acción de tutela no reúne los requisitos generales para su procedencia contra decisiones judiciales.

En ese sentido, indicó que se trata de una tutela contra tutela lo que muestra que la accionante busca discutir decisiones proferidas por otras autoridades judiciales, quienes son ahora la parte accionada con el fin de generar un nuevo debate constitucional, situación a todas luces improcedente tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU-116 de 2018. Afirmó que la providencia judicial emanada de ese juzgado se argumentó de manera clara y suficiente. Que, en la providencia del juzgado se dejó claro que, con relación a las incapacidades que superan los 540 días, según lo dispone el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, es responsabilidad de las EPS asumir su pago, norma que se complementa con el Decreto 1333 de 2018, e igualmente con fundamento en lo señalado en la sentencia T-401 de 2017. Por lo anterior, concluyó que la sentencia de primera instancia se dictó conforme con las normas y precedentes jurisprudenciales que, para la fecha de la sentencia, se encontraban vigentes. La NUEVA EPS S.A. afirmó que la demandante no cumple con el requisito de subsidiariedad dado que no intervino en el trámite de la acción de tutela, es decir, no dio respuesta pese a haber sido notificada y tampoco impugnó la decisión de primera instancia, por lo que omitió las oportunidades procesales para ejercer una debida defensa y lo que pretende es subsanar su error con una nueva solicitud de amparo. Indicó que se está en presencia de tutela contra tutela lo cual es improcedente dado que la demandante dejó de lado que la sentencia de tutela de segunda

instancia tiene efectos de obligatorio cumplimiento y al omitirse dicha orden se configura una causal de apertura de incidente de desacato. Adujo que la providencia no incurrió en los defectos alegados por la demandante porque se sustentó en las normas y la jurisprudencia vigente y aplicable al caso, así mismo, la EPS y el afiliado, dentro del transcurso del proceso, allegaron pruebas suficientes que permitieron al Juzgador en cada instancia emitir el fallo en ese sentido. Finalmente, solicitó denegar la acción de tutela o en su defecto desvincular a la Nueva EPS.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema Jurídico

Con base en los antecedentes expuestos, la Sala observa que lo pretendido por la a parte actora es que se deje sin efectos la sentencia del 29 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la acción de tutela con radicado núm. 2020-00181-01. En consecuencia, corresponde a la Sala, de manera preliminar, determinar si se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones proferidas en una acción de la misma naturaleza establecidos en la Sentencia SU–627 de 2015 y, en caso positivo, analizará de fondo el asunto. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de tutela y su análisis en el caso Uno de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales consiste en que la providencia reprochada no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que una y otra vez se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que esta regla no es absoluta. En la Sentencia SU–627 de 2015 esa alta corte unificó su jurisprudencia señalando cuándo es procedente la tutela contra providencias proferidas en el marco de la acción de tutela. Allí explicó debía diferenciarse entre dos supuestos: si la acción de tutela se interponía contra una sentencia de tutela o contra una actuación previa o posterior a aquella providencia. En caso de que interponga contra una sentencia proferida por el juez de tutela la

regla general es la improcedencia. Si esta fue emitida por la Corte Constitucional tal regla no admite excepción. Sin embargo, si fue proferida por otro juez de la República la acción de amparo puede proceder excepcionalmente, si además de los requisitos generales de procedibilidad, se acredita que: (i) la acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada. (ii) se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia fue producto de una situación de fraude (cometida por una de las partes, por las dos o, incluso, con anuencia del juez). (iii) no exista otro mecanismo judicial eficaz para conjurar la situación. Frente al fraude como causal de procedencia de la acción de amparo contra sentencias de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T–218 de 2012 explicó que “el principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez”. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que el principio Fraus omnia corrumpit hace referencia a una situación fraudulenta que atenta contra la recta impartición de justicia, la igualdad, el debido proceso y la solidaridad, entre otros

principios. En consecuencia, la aplicación de este principio busca evitar que a través del derecho se reconozcan y avalen situaciones originadas en hechos fraudulentos que generen un perjuicio ilícito a terceros o a la comunidad. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que, en el presente asunto, no se cumplen los requisitos mencionados, principalmente, porque: i) La presente solicitud de amparo comparte identidad de objeto con lo que se debatió en el trámite de tutela en el que se dictó la decisión cuestionada, lo que permite concluir que lo pretendido es dilatar la discusión que ya se surtió. ii) Adicionalmente, de la respuesta de la Nueva EPS, se concluye que la demandante no ejerció el derecho de contradicción en el trámite tutelar 202000181-01 que tuvo como resultado el fallo de tutela que pretende dejar sin efecto en esta oportunidad, en ese entendido, la solicitud de amparo es improcedente dado que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, es evidente que lo pretendido por la actora es subsanar su falta de diligencia en el primer trámite tutelar en el que fue vinculada como demandada. iii) Finalmente, no se advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío haya actuado con fraude al proferir el fallo de tutela del 29 de octubre de 2020. Por el contrario, lo que se encuentra es que tribunal, luego del análisis normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que a la demandante le correspondía el pago de las incapacidades. No se observa, entonces, indicio alguno de que el tribunal accionado haya proferido la sentencia de segunda instancia como producto de una situación

fraudulenta. Esto en la medida en que no se advirtió una conducta de parte de los jueces, cuyo fin fuera un propósito ilegal o doloso. Más bien, lo que se advierte es que la presente tutela es un ejemplo de los casos en que la parte vencida acude a una nueva acción la tutela con la esperanza de revertir la decisión inicial, a fin de que lograr un fallo favorable a sus intereses. Situación que, justamente, pretende evitar la limitación de la acción de tutela contra decisiones de tutela. De no existir tal regla, un asunto nunca se terminaría definitivamente, pues existiría la posibilidad de reabrir el debate mediante una nueva acción de tutela y así de forma indefinida en el tiempo. Por todo lo expuesto, especialmente, por no encontrar actuación fraudulenta de parte del Tribunal Administrativo del Quindío, la Sala concluye que la presente acción de tutela es improcedente para dejar sin efectos la sentencia de tutela de 29 de octubre de 2020, proferida por el referido tribunal. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta, por no encontrarse configurada alguna de las causales de procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales proferidas en el marco de otra tutela. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por la Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador