CE-11001-03-15-000-2021-00070-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No

configuración / PRESCRIPCIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE EMPLEADO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES La Sala encuentra suficiente y fundado el respaldo normativo y jurisprudencial dado por la autoridad judicial para indicar que, incluso de admitirse que la liquidación de las cesantías del actor no hubiere sido notificada debidamente, se contara la prescripción de manera favorable a sus intereses a partir de la expedición de la sentencia C-535 de 2005. Por tal motivo dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. Por último, se precisa que la obligación del juzgador se cumple cuando el caso sometido a decisión se resuelve conforme con las normas y las pruebas obrantes en el expediente sin que esté sujeto a adoptar decisiones iguales a las proferidas en otros eventos. La labor jurisdiccional comporta el análisis del caso concreto, bajo las normas vigentes y considerando la jurisprudencia aplicable. Lo contrario Implicaría que el juez resulte obligado a resolver el caso a partir de fallos no idénticos o en los cuales estime que la aplicación del derecho fue equivocada. Así las cosas, observa la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ofreció los argumentos que respaldaron la aplicación del término de prescripción aplicable desde la expedición de la sentencia C-535 de 2005, sin que ninguno de ellos pueda acusarse de constituir un defecto en la providencia controvertida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00070-00(AC)

Actor: GUSTAVO ANTONIO DAJER BARGUIL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la solicitud de amparo interpuesta por el señor Gustavo Antonio Dajer Barguil contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación.| La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y, Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. A N T E C E D E N T E S

A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de enero de 2021 el señor Gustavo Antonio Dajer Barguil interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que consideró vulnerados por la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en la que se decidió confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción

de la reliquidación de las cesantías interpuesta por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000-23-42-000-2014-02063-01. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: << Solicito que se declare por el H. Consejo de Estado:

1. Que queda sin efecto ni valor alguno la sentencia judicial de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del H.

Consejo de Estado del 11 de mayo de 2020 Radicación:25000-23-42000-2014-02063-01. No. Interno: 2011-2019 Actor Gustavo Antonio Dajer Barguil / Demandado: Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. Que ordene a la Subsección B de la Sección Segunda del H.

Consejo de Estado, proferir una nueva sentencia en el proceso del 11 de mayo de 2020 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02063. No

Interno: 2011-2019 Demandante: Gustavo Antonio Dajer Barguil /

Demandado Nación Ministerio de Relaciones Exteriores.

3. Esta nueva sentencia deberá proferirse con garantía de los derechos fundamentales que se invocan y de conformidad con la decisión y argumentos de la sentencia de tutela, especialmente en cuanto i) a que se debe reconocer el derecho a la igualdad en la reliquidación de las cesantías, aportes a pensión y sanciones correspondientes, con base en el salario realmente devengado comprendidas en el período que fue mal liquidado en que me desempeñe como funcionario de la Cancillería y conceder la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de

1995 y Ley 1071 de 2006, con base en el salario realmente devengado comprendidas en el período que fue mal liquidado en que me desempeñe como funcionario de la Cancillería y conceder la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 21995 y Ley 1071 de 2006, con base en el salario realmente devengado; y la orden de pagar la diferencia tanto en los aportes a pensión como la reliquidación de las cesantías y la respectiva sanción con base en el art 14 del Decreto 162 de 1969, que debe impartir con carácter obligatorio e inmediato al Ministerio de Relaciones Exteriores.

4. Que se conceda la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, que i) Ordene el reconocimiento de la liquidación de las cesantías y de los aportes a pensión correspondientes al período comprendido en que me desempeñe como funcionario y que fue mal liquidado en mis prestaciones sociales, cesantías y aportes a pensión, con base en un “salario ficticio denominado equivalente en planta interna” con sus respectivos valores y sanciones de ley, y ii) ordene el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, todo ello con base en el salario realmente devengado.

5. Que en virtud del anterior amparo, se ordene por el H. Consejo de Estado a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la correspondiente providencia, proceda a efectuar por el período mal liquidado, a la reliquidación y pago, de diferencias en cesantías y los

aportes a pensión que me correspondan con base en la diferencia entre el salario ficticio denominado equivalente en planta interna y el salario realmente devengado por mí, según lo ordena el Decreto Ley 3118 de 1968. Y, en consecuencia, que se ordene el pago de los intereses de las cesantías, el 2% de interés moratorio mensual del art. 14 del Decreto 162 de 1969 y la sanción moratoria del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 y el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y la diferencia en los aportes a pensión y cesantías desde cuando ello se hizo exigible, de manera que la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones pueda proceder, en los casos en los que a ello haya lugar, a re-liquidar y pagar sumas retroactivas correspondientes, a la tasa de cambio actual cuando se realice el pago.>>

B. Hechos 3.- La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: 4.- El señor Gustavo Dajer Barguil laboró interrumpidamente en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 14 de enero de 2003 al 4 de mayo de 2005 y desde el 17 de mayo de 2005 al 27 de agosto de 2006 en el cargo de cónsul general - Grado Ocupacional 4 EX, en el Consulado General de Colombia en Londres. 5.- Mediante Decreto 2999 de 6 de diciembre de 2002, fue nombrado en el cargo de representante permanente alterno con categoría de embajador, Grado Ocupacional 7 EX, de la misión permanente de Colombia ante la Organización de

las Naciones Unidad – ONU con sede en Nueva York. Con fundamento en ello, por el periodo del 14 enero a diciembre de 2003, laboró en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. 6.- Durante el periodo consignado anteriormente percibió el pago de su salario en dólares. Pese a ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores liquidó y reportó al FNA las cesantías del señor Dajer con base en un salario que, consideró, no correspondía al realmente devengado en su calidad de funcionario asignado al servicio exterior. 7.- Como quiera que las sentencias de la Corte Constitucional C-173 de 2004 y C535 de 2005 declararon inexequibles las disposiciones que permitían que la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se realizara con el salario equivalente en pesos de la planta interna, el señor Dajer elevó petición el 8 de noviembre de 2013 ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y solicitó la reliquidación de las cesantías causadas en el año 2003. Esta reclamación fue desatada desfavorablemente mediante el Oficio S-DITH-13-048007 de 28 de noviembre de 2013. 8.- Inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objeto de solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio S-DITH-13-048007 de fecha 28 de noviembre de 2013 proferido por el director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, por la cual

negó la reliquidación de las cesantías correspondientes al año 2003. - Oficio GNP 1907-F de fecha 26 de noviembre de 2013, por el cual, el ente demandado le notificó de los valores consignados por concepto de cesantías del año 2003 al Fondo Nacional del Ahorro. 9.- A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarase i) que el ente público demandado no liquidó las cesantías en los periodos laborados hasta el año 2003 con base en el salario realmente devengado en moneda extranjera; ii) que los actos que le liquidaron la prestación social hasta el 2003 no le fueron notificados y iii) que, en consecuencia, no había comenzado a correr la prescripción del derecho. En este mismo sentido, solicitó que se condenara al Ministerio de Relaciones Exteriores a reliquidar el referido emolumento correspondiente al año 2003, con la verdadera asignación básica percibida en el exterior, así como al pago de los intereses moratorios de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 162 de 1969 y de los perjuicios morales causados. 10.- Mediante sentencia del 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, declaró probada la excepción de prescripción por considerar que había operado la prescripción trienial. Lo anterior, dado que era a partir de su retiro efectivo del servicio que contaba con tres años para reclamar la reliquidación de la prestación social por el año 2003 y como quiera que no procedió así sino hasta el 8 de noviembre de 2013, superó el término establecido para el efecto.

11.- El señor Dajer presentó recurso de apelación en contra de esa decisión. Para tal fin señaló que no podía ser declarada la prescripción del derecho por cuanto las cesantías son imprescriptibles. Así mismo, aseguró que, aun en el evento en que a las cesantías les resultara aplicable el término de prescripción trienal, el mismo no operó en su caso particular por cuanto los actos administrativos que le reconocieron las cesantías no le fueron notificados. 12.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia recurrida por el accionante por cuanto consideró que las cesantías definitivas son una prestación unitaria y no periódica y, por tal motivo, estaban sujetas a los plazos extintivos previstos por el ordenamiento jurídico. Así mismo, concluyó que el señor Dajer se dio por notificado del acto de reconocimiento cuando realizó el retiró de las cesantías y, en todo caso, la prescripción habría de contarse desde la expedición de la sentencia C-535 del 2005.

C. Fundamentos de la vulneración 13.- En la solicitud de amparo el accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos: 13.1i) Desconocimiento del precedente constitucional: Señaló que se había vulnerado su derecho a la igualdad en relación con otros funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores en la misma situación fáctica y jurídica a los que, en efecto, sí se les ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías con base en el salario realmente devengado en la planta externa de la entidad pública; para ello cito, in extenso, una sentencia que no fue identificada en el escrito de

tutela. 13.1.1.- Dentro de este defecto, señaló que para resolver la presente solicitud de tutela debía tenerse en cuenta la jurisprudencia que indicaba que, en su caso, se debía liquidar el IBC con el salario realmente devengado y por tal motivo acceder a las pretensiones de la demanda de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional “referentes al salario ficticio equivalente en la planta interna podemos encontrar las siguientes: T-1016-00, T534-01, T083-04, C-920 de 1999, C292 de 2001, C-1037 de 2003, C-173 de 2004 y C535 de 2005 entre otras y las más de 20 sentencias del H. Consejo de Estado que deben ser tenidas en cuenta por el despacho para resolver la presente solicitud.” 13.2.- Por otra parte, refirió que la autoridad judicial accionada aplicó de manera indebida la figura de la prescripción trienial a su caso, por cuanto la normatividad establece que los actos administrativos son ineficaces y no producen efectos jurídicos si no son debidamente notificados y, como quiera que no se le notificaron en debida forma las liquidaciones anuales y la liquidación definitiva de las cesantías, no podía haberse iniciado el término prescriptivo de la acción. 14.- Asimismo, manifestó que no era su deber conocer la jurisprudencia nacional y que la expedición de la sentencia C535 de 2005 no podía suplir la notificación de la liquidación de las cesantías que en su momento debió realizar el Ministerio de Relaciones Exteriores y, por lo tanto, bajo esa excusa el juez de la causa manifestar que, a partir de allí, se debía contar el término de prescripción de la

acción.

D. Oposiciones e intervenciones Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado 15.- La magistrada ponente de la providencia acusada manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido. Consideró que la acción constitucional buscaba reabrir el debate jurídico surtido en sede ordinaria y que por tal motivo no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, pues presentaba los mismos argumentos que ya habían sido resueltos en segunda instancia. 15.1.- En todo caso señaló que, de considerarse procedente la acción, no debía prosperar por cuanto la sentencia que confirmó la decisión de primera instancia se falló conforme con los lineamientos legales y constitucionales aplicables al caso concreto y que ello se podía evidenciar en dicha providencia. 15.2.- Para ello, señaló que el fallo objeto de reproche no adolecía de ninguno de los defectos que se le reprochó, pues no se desconoció, como lo sostuvo el accionante, que este se encontrará en la situación fáctica y jurídica que dispone la norma y la jurisprudencia para acceder a la reliquidación. El accionante no identificó la sentencia que citó como desconocida y como causa de la vulneración al derecho a la igualdad. Y, no obstante, como se trataba de cesantías definitivas, manifestó que ésta es una prestación de carácter prescriptible en tanto se causa por una sola vez ante la terminación de la relación laboral, motivo por el cual, sí podía operar la extinción del derecho.

Ministerio de Relaciones Exteriores 16.- En su contestación refirió que la presente acción debía ser declarada

improcedente por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto lo pretendido por el accionante era someter nuevamente a estudio los fundamentos de la demanda con el fin de obtener una nueva valoración de las pruebas.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 17.- La Sala negará la solicitud de amparo presentada por el accionante, en cuanto se encontró probado que la entidad judicial accionada no vulneró ningún derecho fundamental ni incurrió en los defectos alegados, pues aplicó correctamente la prescripción trienial para la reclamación de las cesantías del accionante. 18.- Con todo, la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 18.1.- i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamentó la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales a al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y las providencias acusadas serán objeto de revisión por el supuesto desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo alegado; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial

(inmediatez), como quiera que fue notificada el 5 de agosto de 2020 y la acción de tutela se presentó el 14 de enero de 2021, esto es, dentro del término de los 6

meses que ha precisado tanto esta Corporación1 como la Corte Constitucional2, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 19.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala encuentra que los varios defectos planteados por el accionante se circunscriben a: (i) la vulneración al derecho a la igualdad en relación con otros funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores en la misma situación fáctica y jurídica a los que se les habría reconocido el pago de las cesantías con base en el salario realmente devengado en la planta externa de la entidad pública y (ii) a la supuesta indebida aplicación de la prescripción trienal del derecho a la reclamación de las cesantías, a partir de la expedición de la sentencia C-535 de 2005 que declaró la nulidad de la disposición permitía liquidar las cesantías con el salario equivalente en pesos de la planta interna. Sobre el derecho a la reliquidación de las cesantías con el salario realmente devengado y la vulneración al derecho a la igualdad 20.- La Sala encuentra que el análisis de la alegada vulneración del derecho a la igualdad no resulta posible en la medida en que la situación del accionante no es comparable con la de los funcionarios a quienes les fuera reconocida la reliquidación de las cesantías. Lo anterior, como quiera que la decisión sobre la situación del accionante dirimida ante los jueces no se pronunció de fondo sobre 1 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. su derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación, pues se limitó a advertir que su pretensión estaba prescrita. 21.- En efecto, de lo que se ocupó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue de determinar cuándo se hizo exigible el derecho del actor a reclamar la reliquidación de las cesantías correspondientes al año 2003 y, en consecuencia, determinar si respecto de dicha pretensión operó el fenómeno de prescripción. 22.- Así las cosas, la situación del actor, de quien se dice por una decisión judicial que su pretensión está prescrita, no es siquiera comparable con la de los funcionarios que aún en sus mismas circunstancias pudieron acceder a la reliquidación de sus cesantías en la medida que no se discutió la vigencia de su derecho. 23.- Por otra parte, y para reafirmar su argumento, se observa que el accionante transcribió un texto de lo que sería una sentencia para alegar, además, que existió un desconocimiento del precedente judicial. Aun de admitirse que el accionante cumplió con su carga de identificar la sentencia que se dice desconocida, lo cierto es que de la cita que hizo se puede observar que lo allí discutido nada indica sobre el término de prescripción que debe observarse para la reclamación asociada con la reliquidación de sus cesantías a partir de la sentencia de constitucionalidad C-535 de 2005. Aplicación del término de prescripción trienial a partir de la expedición de la sentencia C-535 del 2005

24.- En lo atinente a la configuración de la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de las cesantías del 2003, la autoridad judicial al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión de primera instancia, manifestó que dicho derecho surgió a partir de la sentencia C-535 de 2005 que declaró inconstitucional el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y, por tanto, desde su expedición el demandante contaba con 3 años para efectuar la reclamación de la prestación social. Así mismo, señaló que del material probatorio se podía establecer que la petición fue elevada el 8 de noviembre de 2013, esto es, 8 años después, cuando había prescrito el término. 25.- Aunque el accionante alega que dicha figura no resultaba aplicable a este caso en razón a que no le fueron notificados adecuadamente los actos administrativos mediante los cuales se le liquidaron las cesantías anuales, la Sala encuentra razonable que la autoridad judicial accionada considerara que, aun de admitirse la falta y/o indebida notificación del acto administrativo que liquidó las cesantías, ello no condujera necesariamente a afirmar su ineficacia, menos si el interesado conoció su alcance al momento de su retiro, cuando se liquidó y cobró el total de las mismas, lo cual bien cabe enmarcar en un escenario de notificación por conducta concluyente. 26.- En ese sentido, concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia que la Sección Segunda Subsección B emitió en sentencia del 30 de noviembre de 20173, el fenómeno extintivo de las cesantías anualizadas se hace exigible por

regla general, a partir de la notificación del acto de reconocimiento salvo que, con ocasión del retiro del servicio, el empleado conociera el valor de estas, caso 3 Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección B, Sentencia de 30 de noviembre de 2017, dentro del proceso con Rad. 2012-00921-01 (2438-2014), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. en el que se iniciaría la oportunidad a partir de la cual podría reclamar su reajuste. 27.- Para ello, señaló que el señor Dajer Barguil, se desvinculó del Ministerio de Relaciones Exteriores en dos ocasiones, i) el 4 de mayo de 2005 y ii) el 27 de agosto de 2006, y que en virtud de ello, efectuó un retiro definitivo de sus cesantías por el tiempo laborado, el 13 de septiembre y el 5 de diciembre de

2006. Por ello concluyó que, desde dichas fechas, el entonces demandante tuvo conocimiento de que sus prestaciones sociales por la anulidad reclamada (2003), le fueron liquidadas con base en el salario asignado para su cargo en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, y no el correspondiente al de la planta externa. 28.- Así las cosas, la Sala encuentra suficiente y fundado el respaldo normativo y jurisprudencial dado por la autoridad judicial para indicar que, incluso de admitirse que la liquidación de las cesantías del actor no hubiere sido notificada debidamente, se contara la prescripción de manera favorable a sus intereses a partir de la expedición de la sentencia C-535 de 2005. Por tal motivo dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

29.- Por último, se precisa que la obligación del juzgador se cumple cuando el caso sometido a decisión se resuelve conforme con las normas y las pruebas obrantes en el expediente sin que esté sujeto a adoptar decisiones iguales a las proferidas en otros eventos. La labor jurisdiccional comporta el análisis del caso concreto, bajo las normas vigentes y considerando la jurisprudencia aplicable. Lo contrario Implicaría que el juez resulte obligado a resolver el caso a partir de fallos no idénticos o en los cuales estime que la aplicación del derecho fue equivocada. 30.- Así las cosas, observa la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ofreció los argumentos que respaldaron la aplicación del término de prescripción aplicable desde la expedición de la sentencia C-535 de 2005, sin que ninguno de ellos pueda acusarse de constituir un defecto en la providencia controvertida. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo presentada por Antonio Dajer Barguil contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020 por la Sección Segunda Subsección B de esta Corporación.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos, enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico que les indique la

Secretaría General.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA