CE-11001-03-15-000-2021-00095-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO PENSIONAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[Le corresponde a la Sala] [e]stablecer (…) si el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional solicitado por la actora. (…) Habida cuenta que la parte demandante sostuvo que, en la Sentencia enjuiciada, al momento de decidirse sobre su reconocimiento pensional, no se aplicó lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y se aplicó de manera indebida la Ley 71 de 1988, la Sala considera que no se configuró el defecto sustantivo alegado (…) [E]sta Sala evidencia que la interpretación y aplicación normativa realizada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar las pretensiones de la demanda no fue deficiente o arbitraria, ya que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso ordinario, determinó que las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 no le eran aplicables a la [accionante], razonamiento del cual no se evidencia que se haya vulnerado el derecho al debido proceso de la demandante, máxime cuando lo cuestionado aquí fue la falta o indebida aplicación de las normas citadas y no el cumplimiento o no de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional. (…) En el presente caso, la Sala negará el amparo solicitado por no configurarse el defecto sustantivo invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00095-00(AC)

Actor: FANNY ASTRID GÓMEZ BONILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Fanny Astrid Gómez Bonilla en contra del Juzgado 56 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante.

1. La señora Fanny Astrid Gómez Bonilla, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al

debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, con ocasión de las Sentencias de 13 de septiembre de 2019 y 19 de marzo de 2020, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42056-2018-00202-00/01/02.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: comprobando cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección -Dde fecha 13 de septiembre de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2020. Sentencias que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión de jubilación por aportes de la señora Fanny Astrid Gómez Bonilla, identificada con cédula de ciudadanía N° 35.498.743 expedida en Bogotá, con la inclusión de todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la ley 71 de 1988 y Ley 91 de 1989..

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001333502620160024602, si fuera el caso que el expediente ya haya sido devuelto del Tribunal al despacho de origen.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Fanny Astrid Gómez Bonilla nació el 16 de agosto de 1961 y prestó sus servicios, de manera interrumpida, al sector privado, con cotizaciones a Colpensiones y Colfondos, y al sector público, con cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)2. 5. 2) Mediante escrito con radicado No. 2017_PENS-495136 de 19 de octubre de 2017, la demandante le solicitó al FOMAG el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. Petición que fue negada a través de la Resolución No. 8461 de 9 de noviembre de 2017 y confirmada, vía reposición, a través de la Resolución No. 868 de 30 de enero de 2018, bajo el argumento que no estaban acreditados los 20 años de servicio dispuestos en la Ley 71 de 1988. 6. 3) Inconforme con lo anterior, la señora Gómez Bonilla presentó demanda orientada a obtener la nulidad de los actos administrativos aludidos y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de su pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988.

2 De la siguiente manera (se trascribe): EntidadTiempo Colpensiones5 de febrero de 1981 a 4 de abril de 1981. - 9 de julio de 1981 a 31 de diciembre de 1982. - 20 de enero de 1983 a 21 de enero de 1983. - 17 de marzo de 1987 a 31 de marzo de 1987. - 1 de abril de 1987 a 2 de junio de 1987. - 23 de febrero de 1989 a 15 de diciembre de 1990. - 28 de julio de 1992 a 25 de enero de 1993. - 2 de julio de 1993 a 6 de septiembre de 1993. FOMAG1 de abril de 1994 a 2 de abril de 1994. - 27 de mayo de 1994 a 2 de febrero de 1998. Colpensiones - 1 de noviembre de 1997 a 31 de diciembre de 1997 - 1 de abril de 1999 a 30 de abril de 1999. - 1 de mayo de 1999 a 31 de diciembre de 1999. Colfondos1 de febrero de 2000 a 31 de diciembre de 2000. - 1 de agosto de 2002 a 30 de noviembre de 2002. - 1 de octubre de 2003 a 31 de diciembre de 2003. - 1 de enero de 2004 a 31 de enero de 2004.FOMAG13 de febrero de 2004 a 25 de julio de 2005.

• 26 de julio de 2005 a 12 de julio de 2010. Colpensiones - 1 de abril de 2011 a 30 de junio de 2011.Colfondos1 de julio de 2011 a 30 de junio de 2012. FOMAG - 24 de julio de 2012 a 19 de octubre de 2017.TotalDIAS 8.404 - SEMANAS 1.201 7. 4) En virtud de lo anterior, el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, mediante Sentencia de 13 de septiembre de 2019, negó las súplicas de la demanda. Dicha decisión fue apelada por la demandante y confirmada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia de 19 de marzo de 2020.

8. Como fundamento de la vulneración, la actora precisó que las providencias enjuiciadas incurrieron en: un defecto sustantivo por la no aplicación de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, de igual manera, la indebida aplicación de la Ley 71 de 1988. En esa medida, indicó que, por haber sido vinculada como docente oficial el 1 de abril de 1994, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio o del cumplimiento del estatus pensional.

9. Un desconocimiento del precedente sobre la materia contenido en providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros4

10. El Juzgado 56 Administrativo de Bogotá manifestó que las providencias censuradas no incurrieron en alguna causal específica de procedibilidad, comoquiera que analizaron los medios de prueba y el régimen jurídico aplicable y, en esa medida, expusieron las razones de hecho y de derecho por las cuales la demandante no cumplía los requisitos para acceder al derecho reclamado.

Además, indicó que una interpretación diferente de las disposiciones no hacía procedente la solicitud de amparo.

11. La Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Cuestiones previas. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5 Conclusión. 2.1. Cuestiones previas 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Sentencia de 21 de febrero de 2020, radicación No. 11001-33-35-007-2016-00325-01; Sección Segunda, Subsección F, Sentencia de 6 de agosto de 2020, radicación No. 25000-23-42-000-2016-04500-00; Sección Segunda, Subsección E, Sentencia de 15 de mayo de 2020, radicación No. 25000-23-42-0002017-02460-00. 4 Mediante Auto de 19 de enero de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la

referencia, (2) tener como demandados a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 56 Administrativo de Bogotá y, (3) vincular, en calidad de terceros, a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

12. Providencia objeto de estudio de tutela: El análisis de la presente acción de tutela se circunscribirá únicamente a la Sentencia de 19 de marzo de 2020 de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia que resolvió el litigio en segunda instancia, puesto que a pesar de que la parte actora enjuició, igualmente, el fallo de 13 de septiembre de 2019, este último nunca quedó ejecutoriado5, al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustraerá de su estudio.

13. Derechos fundamentales presuntamente vulnerados: Debe indicarse que, pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos fundamentales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que (1) la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado ese derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fue presentada como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso; en ese orden, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado.

14. Identificación de los defectos: La Sala estima necesario precisar que, si bien, la parte actora, expresamente, alegó la presunta configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente jurisprudencial, no esgrimió argumentos autónomos frente al último, es decir, no explicó por qué las providencias que citó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le eran aplicables y tampoco las aportó con el escrito de tutela, situaciones que impiden su estudio, más aún cuando estas no constituyen propiamente precedente por no haber sido proferidas por el órgano de cierre. En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial6, se procederá realizar el análisis únicamente respecto del defecto sustantivo alegado. 2.2. Fijación de la controversia

15. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional solicitado por la actora. 5 Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin

haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 6 Decreto 2591 de 1991, artículo 3. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7

16. La Sala advierte que, en el caso bajo estudio, se cumplieron los requisitos generales, porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia que se enjuicia (25/11/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (18/12/2020). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con Sentencia de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que negó las pretensiones de reconocimiento pensional. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de una providencia judicial a la que se le atribuye la inaplicación o aplicación indebida de la normatividad sobre el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. 2.4. Caso concreto

17. Habida cuenta que la parte demandante sostuvo que, en la Sentencia enjuiciada, al momento de decidirse sobre su reconocimiento pensional, no se aplicó lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y se aplicó de manera indebida la Ley 71

de 1988, la Sala considera que no se configuró el defecto sustantivo alegado por lo siguiente:

18. Se evidencia que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no aplicó las disposiciones contenidas en Ley 91 de 1989 porque la demandante, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se encontraba vinculada al sector docente. Es más, indicó que, si en gracia de discusión y en virtud del principio de favorabilidad, se aceptara su aplicación, no había lugar al reconocimiento pensional de conformidad con dicha norma, comoquiera que la demandante no acreditó el requisito de los 20 años de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 19858.

19. Por otra parte, adujo que el régimen normativo que la amparaba, para efectos pensionales, era el establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 porque la señora Gómez Bonilla prestó sus servicios tanto al sector público como al sector privado. No obstante, el hecho de no ser beneficiaria del régimen 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 8 “En este orden, al revisar los periodos laborados por la demandante en el sector docente, la Sala observa que a la fecha de expedición del certificado de tiempos de servicio obrante en los folios 27 y 28 del expediente, esto es, 4 de agosto de 2017, acreditó aproximadamente 15 años de servicios, y no los 20 años referidos en el párrafo anterior, motivo por el cual, no hay lugar al reconocimiento

pensional de conformidad con la Ley 91 de 1989.” Folios 173 y 174 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-056-2018-00202-00/01. de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 impedía su aplicación9 y, en consecuencia, concluyó que el derecho pensional debía estudiarse a la luz de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, determinó que no se cumplía con el requisito de 1300 semanas cotizadas contemplado en el artículo 33 de la norma aludida10.

20. Así las cosas, esta Sala evidencia que la interpretación y aplicación normativa realizada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar las pretensiones de la demanda no fue deficiente o arbitraria, ya que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso ordinario, determinó que las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 no le eran aplicables a la señora Gómez Bonilla, razonamiento del cual no se evidencia que se haya vulnerado el derecho al debido proceso de la demandante, máxime cuando lo cuestionado aquí fue la falta o indebida aplicación de las normas citadas y no el cumplimiento o no de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional.

2.5. Conclusión

21. En el presente caso, la Sala negará el amparo solicitado por no configurarse el defecto sustantivo invocado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE 9 “(…) como en el presente caso la actora laboró y efectuó cotizaciones tanto en el sector privado como en el sector público, se debe atender a los dispuesto por el Consejo de Estado [Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de 9 de marzo de 2006. Radicación 1718] cuando preceptuó que ‘El régimen de transición aplicable a las personas que al 1 de abril de 1994 cumplían con alguno de los requisitos prescritos en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para efectos del requisito de tiempo necesita acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la Ley 71 de 1988’. Así pues, es necesario ahora, analizar si Fanny Astrid Gómez es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya sea por edad o tiempo de servicios”. 10 “(…) la actora cumplió los 57 años de edad dispuestos en la norma en cita solo hasta el 16 de agosto de 2018, dado que, - se reitera-, nació el 16 de agosto de 1961 (fl. 42), en cuanto al requisito de semanas cotizadas, esto es, 1300 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo se observa, al cotejar el acto administrativo acusado (Resolución 8461 de 9 de noviembre de 2017 – fl. 1 y reverso-), con las certificaciones dadas tanto por la Secretaría de Educación de Bogotá (fls. 27 y 28) como por Colpensiones (fl. 29), y los tiempos anunciados en sus derechos de petición (fl.

1. que las semanas cotizadas por ella a fondos públicos y privados se discriminan así: - Fondo de prestaciones sociales del Magisterio: 15 años, 4 meses y 4 días, equivalente a 789 semanas. – Colfondos - Colpensiones: 275 semanas (fl. 29). De tal forma, al hacer la sumatorias de las semanas cotizadas por la actora, con corte a 19 de octubre de 2017, cotizó aproximadamente 1.064 semanas, que evidentemente no son suficientes para adquirir el derecho pensional tampoco en virtud de las normas del sistema general de seguridad social (Ley 100 de 1993). Folio 177 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-056-2018-00202-00/01.

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Fanny Astrid Gómez Bonilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA