CE-11001-03-15-000-2021-00125-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO /

FACULTAD DISCRESIONAL DEL NOMINADOR PARA EFECTUAR

NOMBRAMIENTOS EN ENCARGO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO

[La Sala deberá] determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad al proferir la providencia del 21 de octubre de 2020, dictada dentro del medio de control de nulidad electoral 5200123-33-000-2020-0093-00, que declaró la nulidad de la Resolución 053 del 13 de enero de 2020, por medio de la cual se nombró provisionalmente al señor [I.C.T.] en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15. (…) [L]a Sala considera que en la providencia impugnada el Tribunal Administrativo de Nariño sustentó suficientemente su decisión, al considerar que desde la hermenéutica constitucional, legal y jurisprudencial, el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 privilegió el derecho preferencial del encargo a favor de los empleados de carrera, argumentación que a juicio de la Sala es razonable para respaldar la conclusión a la que arribó la autoridad judicial. Advierte la Sala que el reparo del accionante, respecto a la vulneración del principio de igualdad al no acoger la posición sentada por otros magistrados del mismo Tribunal en la que concluyeron que el artículo 138 ibídem confiere un poder discrecional que le asiste al Defensor del Pueblo

para suplir las vacantes que se presenten en los empleos de carrera administrativa, facultad que se materializa mediante dos opciones no excluyentes a saber: el encargo o el nombramiento en provisionalidad. Esta Sala concluye que la diferencia de criterio entre las diferentes Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño referente al caso de la accionante y al del señor Carlos Efraín Pérez no necesariamente implica la transgresión a los derechos fundamentales del tutelante, dado que, como se advirtió en líneas precedentes, motivó suficientemente su postura en relación con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, norma especial que regula la provisión por encargo mientras se efectúa la selección de los empleos de carrera en la Defensoría del Pueblo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00125-00(AC)

Actor: IVANO CASTILLO TROYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA SEGUNDA DE

DECISIÓN

1. La acción de tutela El señor Ivano Castillo Troya, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Primero: Tutelar mis derechos fundamentales a la igualdad, al debido

proceso y defensa acceso a la justicia en igualdad de condiciones.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, dejar sin efecto la sentencia D03-3-2020, calendada en fecha día veintiuno de octubre de 2020, notificada en fecha día doce de noviembre de dos mil veinte 2020, proferida en el proceso de nulidad electoral con número único de

Radicación 52001-23-33-000-2020-0093-00, accionante Yudy Alejandra Ceballos Rosero, accionado Ivano Castillo Troya.

Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, que, como consecuencia de la anterior declaración, se profiera sentencia de conformidad con los fallos de su misma corporación donde se determinó la prevalencia de la provisión de vacantes con la figura de nombramiento provisional en lugar del encargo para el régimen especial de la

Defensoría del Pueblo.

Cuarto: Advertir que en caso de incumplimiento pueden ser acreedores a sanciones legales. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El día 13 de enero de 2020, el Defensor del Pueblo efectuó dos nombramientos provisionales para ser ejercidos en la Regional Nariño: a) por Resolución 052 de 2020 nombró a Carlos Efraín Pérez Revelo, en el cargo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 18 y b) mediante Resolución 053 de 2020, nombró al señor Ivano Castillo Troya en el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 15. ii) Por separado fueron presentadas dos demandas en ejercicio del medio de

control de nulidad electoral contra los actos administrativos de designación, la primera, por Sara Patricia Benavides Valencia, funcionaria de carrera administrativa de la Defensoría de Nariño y, la segunda, por Yudy Alejandra Ceballos Rosero. iii) El 7 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión en el expediente radicado núm. 52001-23-33-000-2020–00095-00, proceso contra Carlos Efraín Pérez, negó las pretensiones de la demanda, respecto de la Resolución 052 de 2020. iv) El 21 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, en el expediente radicado núm. 52001-23-33-000-2020-00093-00, contra Ivano Castillo Troya, declaró la nulidad de la Resolución 053 de 2020 por medio de la cual fue nombrado en provisionalidad. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Luego de un extenso relato sobre las pretensiones, los fundamentos jurídicos, medios probatorios aportados, las intervenciones en el trámite adelantado en cada una de las demandas de nulidad electoral, así como de los argumentos jurídicos del Tribunal Administrativo de Nariño en cada proceso, consideró que, respecto de su caso, la autoridad tutelada desconoció el precedente vertical sentado en la sentencia del 7 de octubre de 2020, que declaró no prósperas las pretensiones de la demanda presentada contra la Resolución 052 de 2020 por medio de la cual se designó en el cargo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 18, al

señor Carlos Efraín Pérez Revelo, al advertir que su situación se encuentra en circunstancias de igualdad, pues su nombramiento se efectuó en virtud de la facultad discrecional del Defensor del Pueblo de designar en cargos vacantes a personal en provisionalidad. En igual medida, consideró incumplido el requisito de procedibilidad denominado defecto fáctico, pues el Tribunal efectuó un errado juicio valorativo de la certificación aportada el 16 de julio de 2020 por la subdirectora de gestión de talento humano de la Defensoría del Pueblo, por medio de la cual dejó constancia que para la fecha de su designación, dos servidoras públicas, inscritas en carrera, cumplían con los requisitos para acceder al cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 15. Señaló que esas «certificaciones aportadas como prueba en el proceso que cursó en mi contra son generales y no específicas y que, en su criterio, dichos documentos debieron citar el artículo 24 de la Ley 909 de 2005, modificado por el artículo 1.° de la Ley 1960 de 2019 y el artículo 38 de la Ley 201 de 1995, normas que le habrían permitido al Tribunal establecer si las funcionarias postuladas podían acceder a dicho cargo». En tal sentido, aseguró que las señoras Ethel Maydu García Patiño y Ana Yeimi Suárez Figueroa, postuladas en el certificado, no cumplían los requisitos legales exigidos para ocupar los cargos, circunstancias no advertidas por la autoridad tutelada. Concluyó que su nombramiento, efectuado mediante la Resolución 053 de 2020,

es legal y se acompasa con la facultad discrecional con la que cuenta el Defensor del Pueblo para nombrar en provisionalidad los cargos de carrera que se encuentran vacantes, en desarrollo de lo contenido en el numeral 26 del artículo 5.° del Decreto 025 de 2014.1 1.4. Actuación procesal La tutela de la referencia admitida por auto del 25 de enero de 2021, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión y, como terceros interesados, a la señora Yudy Alejandra Ceballos Rosero y a la Defensoría del Pueblo, al haber actuado como demandante y demandado dentro del medio de control de nulidad electoral que se tramitó bajo el radicado núm. 52001-23-33-000-2020-0093-00, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño Sandra Lucía , 2 Ojeda Insuasty, ponente de la providencia objeto de litis indicó que en el caso del señor Ivano Castillo Troya, se debían aplicar dos criterios de interpretación de las normas que rigen el Sistema de Carrera de la Defensoría del Pueblo – el gramatical y el sistemático –, en virtud de los cuales, se concluyó, que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 sí establecía el derecho preferencial de encargo y que la hermenéutica constitucional de la norma también consagraba tal prerrogativa a favor de los empleados de carrera, razón por la cual declaró la nulidad del acto

mediante el cual se nombró en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa al accionante, en tanto se demostró que para el tiempo de la 1 Por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo 2 Expediente digital de tutela. designación en provisionalidad, efectivamente existían personas en carrera con ese derecho. Finalmente, señaló que la tutela es improcedente para controvertir la interpretación de las situaciones de hecho o de derecho realizadas por el juez de la causa en el respectivo proceso, salvo que la hermenéutica sea arbitraria e irrazonable y, por ende, vulnere los derechos fundamentales de la persona que acude a la acción de tutela, lo cual no aconteció en este asunto. Por razón de lo expuesto, solicitó declarar improcedente el amparo reclamado. 1.5.2. La señora Yudy Alejandra Ceballos Rosero,3 demandante en el medio de control de nulidad electoral, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto el accionante pretende revivir un debate clausurado y que hizo tránsito a cosa juzgada, además que pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional para reabrir un debate probatorio que tuvo su trámite ante el Tribunal Administrativo de Nariño. Por tal razón, solicitó declarar improcedente la solicitud de tutela, pues no corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia, como lo ha dispuesto esta misma corporación en un caso con

iguales hechos fácticos y jurídicos4.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2. Problema jurídico 3 Expediente digital de tutela. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 11001-03-15-000-2019-05250-003 de febrero de 2020.

Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque.

Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad al proferir la providencia del 21 de octubre de 2020, dictada dentro del medio de control de nulidad electoral 5200123-33-000-2020-0093-00, que declaró la nulidad de la Resolución 053 del 13 de enero de 2020, por medio de la cual se nombró provisionalmente al señor Ivano Castillo Troya en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los

jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,5 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan

la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,6 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse

los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,7 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce 5 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.3. La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra la sentencia proferida en única instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, que declaró la nulidad de la Resolución 053 del 13 de enero de 2020, mediante la cual, se nombró provisionalmente al señor Ivano Castillo Troya en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15 del nivel profesional de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo; en ese sentido, la parte accionante

agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria. De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 21 de octubre de 2020, notificada mediante estado del 9 de septiembre de la misma anualidad,8 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 18 de enero de 2021,9 es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional. Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.4. Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 13 de enero de 2020, el Defensor del Pueblo, en uso de las facultades establecidas en el numeral 26 artículo 5º del Decreto 025 de 2014, expidió la 8https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=bFBH %2fjqLVt3n1zGCpAV7d59HI24%3d 9http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos? guid=110010315000202100125001100103.

Resolución 053, a través de la cual nombró en provisionalidad al señor Ivano Castrillo Troya en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Regional Nariño.10 2.4.2. El 27 de febrero de 2020, la señora Yudy Alejandra Ceballos Rosero, radicó el medio de control de nulidad electoral, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 053 del 13 de enero de 2020, que nombró provisionalmente al señor Ivano Castillo Troya en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15 del nivel profesional de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo. 2.4.3. El 16 de julio de 2020, la Subdirectora de Gestión del Talento Humano expidió certificación en la que deja constancia que para el 13 de enero de 2020, dos servidores públicos inscritos en carrera cumplían los requisitos para ocupar el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al nivel profesional.11 2.4.4. El 21 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, profirió sentencia de única instancia en la que declaró la nulidad de la Resolución 053 de 2020, por medio de la cual se nombró provisionalmente al señor Ivano Castillo Troya en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15 del nivel profesional de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo.12 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto

En el presente asunto, el accionante reprocha la decisión proferida el 21 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad de la Resolución 053 del 13 de enero de 2020, mediante la cual se le nombró provisionalmente en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15 del nivel profesional de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo. En sentir del accionante, la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, pues incurrió en un defecto sustantivo al estimar que, conforme el 10 Folios 10 expediente digital original de nulidad electoral. 11 Expediente digital original de nulidad electoral. 12 Expediente digital original de nulidad electoral. artículo 138 de la Ley 201 de 1995, la Defensoría del Pueblo tiene la potestad de proveer los cargos vacantes mediante encargo o por nombramiento en provisionalidad; por ello, contrario a lo señalado por el Tribunal, el nominador no tiene la obligación de agotar de manera previa la provisión de empleos vacantes a través de la figura de encargo. En este contexto, el Tribunal Administrativo de Nariño centró su estudio en dos ejes fundamentales: i) cuál era el sistema de carrera de la Defensoría del Pueblo y las normas que lo rigen; y, ii) cuál era la interpretación del artículo 138 de la Ley 201 de 1995. Al efecto, consideró lo siguiente: La parte actora considera que al caso le es aplicable la Ley 1960 de 2019 que modificó la Ley 909 de 2004; por su parte, el demandado y la Defensoría del Pueblo,

son del concepto que la controversia se debe resolver únicamente con fundamento en la Ley 201 de 1995. Así mismo, la actora considera que el correcto entendimiento del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, desde el punto de vista constitucional, significa que ha de respetarse el derecho preferencial de encargo. La Ley 201 de 1995 fue derogada parcialmente por el Decreto 262 de 2000, pero en lo que respecta a la Defensoría del Pueblo mantuvo su vigencia. Así las cosas, se tiene que el artículo 134 de la Ley 201 de 1995 consagra que la carrera de la Defensoría del Pueblo es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer a todos los ciudadanos, igualdad de oportunidad para el acceso a ella, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera. De igual forma, los artículos 135 y 136 ibídem, señalan que los empleos en la Defensoría del Pueblo se clasifican de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión en: de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, siendo la primera modalidad, la regla general y la segunda de ellas, la excepción. Por su parte, la Ley 1960 de 2019 “por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 1.° lo relacionado con la figura del encargo,13 por su parte, el artículo 5.° reguló que las normas previstas en la presente ley relacionadas con los procesos de

selección se aplicarán a los servidores que se rigen en materia de carrera por el 13 Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley. PARÁGRAFO 2o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el

nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique. sistema general y los sistemas específicos y especiales de origen legal” (negrillas propias). Deviene de lo expuesto que en criterio de la Sala, el artículo 24 de la Ley 1960 de 2019, no es aplicable en su totalidad al caso, puesto que, el legislador restringió la aplicación de dicha normatividad para los sistemas generales y específicos de carrera cuando se trate de procesos de selección y la figura de la que se habla no pertenece a esa categoría, sino que, es una modalidad de provisión de un empleo de carrera vacante temporal o definitivamente, además se trata de sistemas especiales de carrera de origen legal y el de la Defensoría del Pueblo es de origen constitucional. No obstante, la norma sería aplicable de manera supletoria en caso de presentarse vacío en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 en cuanto a la manera de seleccionar a quien se debe encargar. Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que estando regulada la figura del encargo en el sistema especial de carrera de la Defensoría del Pueblo en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, no se debe acudir a otra norma, salvo en lo no dispuesto en ella. Respecto del segundo eje temático, la autoridad tutelada analizó los alcances interpretativos del artículo 138 ibídem y, sustentó su decisión, con base en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado,14 relacionada con el encargo; y allí explicó que dicha situación administrativa se erige como un derecho mínimo laboral instituido en favor de los empleados de carrera, cuya prerrogativa

tiende a garantizar aspectos básicos del sistema de mérito y de los principios de la función pública. Sobre el particular dijo: […] Se observa que el título del artículo 138 de la ley 201 de 1995, está relacionado con los encargos de servidores públicos en carrera y no con los nombramientos en provisionalidad, en consecuencia, es válido afirmar que el artículo fue creado con el objeto de regular ese tema, es decir, cuando hay lugar a designar en encargo a los empleados que se encuentren en carrera. Consecuencia de lo expuesto, el entendimiento correcto del artículo es el señalado por la parte actora y no la discrecionalidad de la que hablan los demandados. No obstante, en virtud a que, se ha considerado que el criterio gramatical es insuficiente para comprender el sentido de una norma, se aplicará otro criterio. - Sistemático: exige al operador confrontar la norma con el sistema jurídico al que pertenece, comparación que se efectúa de la siguiente manera: Dentro de la jerarquía normativa, se ubica en la cúspide, la Carta Política, por ello, es del caso acudir al artículo 125 que indica que la regla general es que los cargos en las entidades estatales son de carrera y en concordancia con ello, se establece el concurso de méritos como método de ingreso y ascenso. De otra parte, se encuentra la Ley 909 de 2004, la cual, como ya se advirtió si bien no es aplicable al caso en lo que respecta a la regulación propia del encargo como 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 29 de mayo de 2020, expediente radicado núm. 11001-03-25-000-2018-00605-00, C. P. Cesar Palomino Cortés.

derecho preferencial, no puede dejarse de lado en una interpretación que abarca el conjunto de normas al que pertenece el artículo 138, ni tan siquiera por tratarse de un sistema especial de carrera. Así lo señaló la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 29 de mayo de 2020.15 Así las cosas, incluso si se aceptará que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, no establece un derecho preferencial de encargo según la interpretación del demandado y la Defensoría del Pueblo, se tendría que comprender de esa manera, por ser la hermenéutica que de mejor manera se acompasa con el cuerpo normativo al que pertenece dicho artículo. De otro lado, la interpretación que propone el demandado y la Defensoría del Pueblo, crea una diferencia injustificada entre el sistema de carrera especial de esa entidad y el sistema general, pues mientras en el primero no existiría el derecho preferencial de encargo, en el segundo sí, sin que pueda ser causal de ello, la particularidad de la entidad, en vista de que las normas propias que se mantienen en su singularidad, son aquellas que son necesarias para que la Defensoría del Pueblo pueda desarrollar sus funciones, sin que exista conexidad necesaria entre ese aspecto y los nombramientos provisionales, por el contrario, bien puede argumentarse que el encargo le permite a la Institución adelantar sus labores de mejor manera o al menos esa es la expectativa, toda vez que, la carrera administrativa “es un eje definitorio del ordenamiento constitucional porque provee el método que mejor protege los principios del mérito, la transparencia, la eficacia y la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos del Estado. Recapitulando lo expuesto, para la Sala el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, sí

establece el derecho preferencial de encargo, por ello, en ese preciso aparte no es aplicable el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificada por la Ley 1960 de 2019, siendo premisa normativa a utilizar para llenar los vacíos del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, es decir, la forma en que se selecciona a quien se de