CE-11001-03-15-000-2021-00134-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / MONTO DE LOS PERJUICIOS MORALES

RECONOCIDOS / RECURSO DE APELACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD

[R]evisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que le asiste razón a la primera instancia en cuanto declaró que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales la accionante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. De los documentos allegados al expediente es claro que no presentó el recurso de apelación previsto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la indemnización de los perjuicios morales concedida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Florencia en la sentencia de primera instancia a favor de algunos de los demandantes. (…) 1. En todo caso, la Sala advierte que tampoco se encuentra superado el requisito de inmediatez, por cuanto la demanda fue presentada, por correo electrónico, el 30 de diciembre de 2020, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción habían transcurrido más de 6 meses desde la notificación de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Caquetá -11 de marzo de 2020 -, lo cual también torna en improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00134-01(AC)

Actor: MARÍA MÉLIDA MOSQUERA CUÉLLAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La señora María Mélida Mosquera Cuéllar consideró que el Tribunal Administrativo del Caquetá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad, con ocasión del fallo proferido el 28 de febrero de 2020, que confirmó la decisión de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial.

I. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 30 de diciembre de 2020, la señora María Mélida Mosquera Cuéllar, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó:

PRIMERO: Que se Tutele los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, a la Defensa, a la Igualdad, al Reconocimiento y Cumplimiento del Precedente Jurisprudencial, Reparación Integral de las Víctimas y otros, consagrados en la Constitución Nacional, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL CAQUETÁ – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS DEL CAQUETÁ – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, proferir un nuevo fallo en el que se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes de conformidad con la sentencia de unificación de Jurisprudencia del 28 de agosto de 2014, proferido por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, siendo consejero ponente el Doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO, dentro del expediente número 05001232500019991063-01 (32988), teniendo en cuenta la gravedad del daño moral por la grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, a favor de cada uno de los demandantes del primer orden, el equivalente a 300 S.M.L.M.V. y a favor de cada uno de los demandantes del segundo orden, el equivalente a 150

S.M.L.M.V. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración

3. La señora María Mélida Mosquera Cuéllar -en nombre propio y en representación de su hijo Jefferson Offlays Flórez Mosqueray otros1 presentaron demanda de

reparación directa, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte del señor Orlay Flórez 1 Los señores Mariela Rodríguez de Flórez, Israel Flórez Gutiérrez, Leonides Flórez de Cuéllar, Floralba Flórez Rodríguez, Yolanda Flórez Rodríguez, Eberto Flórez Rodríguez, Daniel Flórez Rodríguez, José Vicente Flórez Rodríguez, Mirna Flórez Rodríguez, Duverney Feria Flórez, Miralba Feria Flórez, Enelia Luz Flórez, María Gilma Flórez Rodríguez y Edelmira Flórez Rodríguez. Rodríguez, en hechos ocurridos el 10 de julio de 2007, en la vereda Sabaleta, jurisdicción del municipio de San José del Fragua, Caquetá.

4. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Administrativo Transitorio, Despacho n.º 110013333401 que, mediante sentencia del 23 de octubre de 2017, negó las pretensiones respecto a Duverney Feria Flórez, Enelia Flórez Feria, Miralba Feria Flórez, Daniel Flórez y María Gilma Flórez, y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, como perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV para María Mélida Mosquera Cuéllar, Jefferson Offlays Flórez Mosquera, Mariela Rodríguez de Flórez e Israel Flórez Gutiérrez y 25 SMLMV a

Leonides Flórez de Cuéllar, Yolanda Flórez Rodríguez, Floralba Flórez Rodríguez, Eberto Flórez Rodríguez, José Vicente Flórez Rodríguez, Mirna Flórez Rodríguez y Edelmira Flórez Rodríguez.

5. Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación, desatado por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 28 de febrero de 2020, en la que confirmó la decisión de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue notificada por edicto, con fecha de desfijación del 11 de marzo de 2020.

6. La demandante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de esa decisión, por cuanto, a su juicio, incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial.

7. Indicó que el tribunal desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente 05001-23-25-000-199901063-01 (32988), con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, en donde se estableció que, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, se pueden superar los montos que se reconocen usualmente por perjuicios morales.

8. Consideró que también se desconoció el precedente horizontal, ya que no se tuvo en cuenta la sentencia del 31 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de reparación directa con radicado 54001-33-31-003-2008-00374-00, en el que se reconoció el equivalente a

150 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes de segundo orden.

9. Señaló que el simple hecho de que se pruebe, como en el presente caso, que se trató de una ejecución extrajudicial, amerita la aplicación de la excepción en cuanto al monto de los perjuicios morales, tal y como quedó plasmado en la sentencia de tutela del 8 de octubre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-202000276-00. c.- Trámite procesal

10. Mediante auto del 21 de enero de 2021 la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo del Caquetá y, como terceros con interés, al juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, al ministro de Defensa Nacional y al comandante del Ejército Nacional, así como a los señores Mariela Rodríguez de

Flórez, Israel Flórez Gutiérrez, Leónides Flórez de Cuéllar, Floralba Flórez Rodríguez, Yolanda Flórez Rodríguez, Eberto Flórez Rodríguez, Daniel Flórez Rodríguez, José Vicente Flórez Rodríguez, Mirna Flórez Rodríguez, Duverney Feria Flórez, Miralba Feria Flórez, Enelia Luz Flórez Feria, María Gilma Flórez Rodríguez y Edelmira Flórez Rodríguez d.- Sentencia de primera instancia

11. El 18 de febrero de 2021, el Consejo de Estado, Sección Quinta dictó sentencia

en la que declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, con sustento en lo siguiente:

12. Sostuvo que para discutir el monto de los perjuicios morales que se reconocieron por parte del Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Florencia, la parte actora contaba con el recurso de apelación, al cual podía acudir para plantear ante el juez natural la inconformidad que esgrime en la acción de tutela.

13. Manifestó que como la demandante no hizo uso del mecanismo judicial con el que contaba para procurar la defensa de sus intereses, no es posible que utilice la acción de tutela como una herramienta para intentar corregir sus propios errores y revivir términos de una actuación judicial que ya fue definida.

f. Impugnación

14. La parte accionante impugnó la decisión, sin expresar las razones o motivos de inconformidad.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

15. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Cuestión preliminar

16. Aunque en este caso no se presentaron argumentos de inconformidad contra el fallo de primera instancia, a pesar de los criterios expuestos por otras Salas de la Corporación, según los cuales ante la ausencia de carga argumentativa automáticamente debe confirmarse la decisión de primera instancia2, esta Subsección3 ha adoptado una postura intermedia, con el fin de garantizar el acceso

efectivo a la administración de justicia, según la cual no es dable confirmar automáticamente la decisión del a quo, aunque tampoco se deba realizar una revisión oficiosa y exhaustiva de la providencia que se enjuicia en sede constitucional de tutela para establecer motu propio en qué defectos pudo incurrir.

17. En ese orden, esta Subsección ha optado por practicar una lectura de las razones que sirvieron de fundamento al fallo de tutela de primera instancia para verificar si resultan razonables y la providencia debe ser confirmada o si, por el contrario, no cuentan con respaldo fáctico y jurídico.

18. Así las cosas, ante la ausencia de argumentos de inconformidad frente al fallo de primera instancia, se procederá a revisar los fundamentos de hecho y derecho que sirvieron de sustento al a quo constitucional para proferir la providencia de primera instancia. c.- Problema jurídico 2 Por ejemplo, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 28 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-03163-01. 3 Entre otras, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B, sentencia de 10 de septiembre de

2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-02020-01 y sentencia de 2 de diciembre de 2019, Exp. 11001-0315-000-2019-03479-01.

19. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de subsidiariedad e inmediatez.

20. Superado el estudio anterior, deberá definir si se revoca, modifica o confirma el

fallo de tutela de primera instancia del 18 de febrero de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta para lo cual determinará si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. d.- De la acción de tutela contra providencias judiciales

21. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

22. Desde el año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

23. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y

que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

24. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

25. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

26. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no

puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

27. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e.- Subsidiariedad

28. Respecto al requisito de subsidiariedad, la Sala advierte que no se encuentra

configurado, por las siguientes razones:

29. El artículo 86 de la Constitución política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”.

30. Así mismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

31. De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales.

32. En el presente asunto, la accionante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad, con ocasión del fallo proferido el 28 de febrero de 2020, que confirmó la decisión de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

33. No obstante, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que le asiste razón a la primera instancia en cuanto declaró que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales la accionante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance.

34. De los documentos allegados al expediente es claro que no presentó el recurso de apelación previsto en el artículo 2436 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la indemnización de los perjuicios morales concedida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Florencia en la sentencia de primera instancia a favor de algunos de los demandantes.

35. Por consiguiente, como la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa ordinario que resultaba eficaz para exponer los argumentos que ahora pretende hacer valer mediante la acción de tutela, con el fin de obtener un incremento en el monto de los perjuicios morales por parte del juez ordinario, la Sala encuentra que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que se declarará la improcedencia del mecanismo constitucional.

36. En todo caso, la Sala advierte que tampoco se encuentra superado el requisito de inmediatez, por cuanto la demanda fue presentada, por correo electrónico, el 30 de diciembre de 2020, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción habían transcurrido más de 6 meses desde la notificación de la sentencia proferida en 6 Artículo 243. Apelación. “Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos

proferidos en la misma instancia (…)” segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Caquetá -11 de marzo de 20207-, lo cual también torna en improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado 7 La decisión se notificó por edicto, con fecha de desfijación del 11 de marzo de 2020, tal y como consta en las pruebas allegadas al proceso.