CE-11001-03-15-000-2021-00156-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - La interposición de la acción supera plazo razonable de los 6 meses / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de justificación de la tardanza en la interposición de la acción con el fin de flexibilizar el término de inmediatez / FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ DE LA ACCIÓN DE TUTELA - No se acreditó un hecho relevante que justificara la tardanza / DESCONOCIMIENTO DEL PLAZO RAZONABLE En el expediente está plenamente acreditado que i) el Tribunal Administrativo de Santander profirió la sentencia el 27 de agosto de 2019, y se notificó el 28 de agosto de 2019; y ii) que los actores presentaron la acción de tutela el 19 de enero de 2021, es decir, 16 meses, 22 días desde la fecha de la notificación hasta la presentación de la acción de tutela. (…) la Sala considera que la acción de tutela fue presentada, superando el plazo razonable de los seis (6) meses, término que como se evidencia ha sido establecido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Al respecto, se advierte que los actores no demostraron, ni siquiera con prueba sumaria, que se encontraban en un estado de debilidad manifiesta que justificara su inactividad por más de seis (6) meses para interponer este mecanismo de protección constitucional

contra la providencia que presuntamente violó sus derechos fundamentales invocados supra, ni demostraron que la providencia objeto de la acción de tutela no les hubiera sido notificada en debida forma como hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la acción y flexibilizar el término de inmediatez. Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación reciente, SU – 354 de 2017 , reiteró la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencias judiciales, sin embargo, al decidir este caso hizo una excepción en el término de los seis meses establecidos por regla general como tiempo razonable para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, haciendo un análisis particular del caso, por lo que consideró que la acción de tutela en el caso bajo estudio procedía diez meses después de haber sido notificada la decisión que se controvertía en la acción de tutela. La anterior decisión se tomó con fundamento en la existencia de un hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la acción, circunstancia que no se observa en el presente caso. En ese orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito de inmediatez dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que se interpuso por fuera del plazo razonable, teniendo en cuenta que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el amparo debe ser presentado dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la notificación de la providencia. Ahora bien, la Sala precisa que, los argumentos establecidos en el escrito de impugnación no acreditan que la puntuación actual de categorización

de los accionantes en el SISBEN, así como la situación socio económica de los actores, hubiese sido una situación que directamente les impidió presentar acción de tutela durante los (6) meses posteriores a la fecha de notificación de la sentencia de 27 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal de Santander dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333001201300193-01. Igualmente, la Sala aclara que no se encuentra plenamente acreditado dentro del caso sub examine, que la emergencia sanitaria por Covid 19, haya sido óbice para que los actores no hubiesen podido radicar la acción de tutela de la referencia dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la notificación de la providencia, la cual se realizó el 28 de agosto de 2019. Asimismo, la Sala aclara que, de acuerdo con lo expuesto por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se advierte que, dada la naturaleza y carácter informal de la acción de tutela no se requiere para su presentación que esta sea radicada mediante apoderado judicial, toda vez que puede presentarse incluso verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991. En ese sentido, se precisa que a quien le asiste interés para interponer una acción de tutela es a las partes y no al representante judicial que las mismas opten por designar, si a bien lo tienen, pues son éstas las titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00156-01(AC)

Actor: LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) dignidad humana

Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por los actores1 contra la sentencia de tutela de 16 de abril de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 Beatriz Consuegra Consuegra, Deisy Jazmín Ariza Consuegra, Yesid Consuegra Consuegra, Laureano Ovalle Cañas y Balvina Cañas de Ovalle.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. Los actores, quienes actúan a través de apoderado, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de agosto de 2019 dentro del medio de control de reparación

directa identificado con el número único de radicación 68679333300120130019301, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que, el 4 de febrero de 2010 “[…] la señora ISABEL VARGAS GALEANO madre de la menor MRV, interpuso denuncia contra LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, por el presunto delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, previsto en el artículo 205 del Código Penal. […]” .

4. Señaló que, “[…] el mismo día 04 de Febrero de 2010, dentro de los actos de restablecimiento de derechos de la menor, se ordenó y practicó dictamen legal sexológico, obteniendo como resultado, himen perforado y también le fue practicada la prueba de embarazo, arrojando como resultado positiva […]”.

5. Sostuvo que, “[…] el día 20 de Marzo de 2010, en el Hospital Regional de Vélez,se practicó ecografía obstétrica, estableciéndose que la menor MRV, presenta un estado de embarazo intrauterino viable de 11 semanas y 05 días. […]”.

6. Afirmó que, “[…] el día 04 de Noviembre de 2010, fue capturado mi

representado LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA […]”.

7. Adujo que, “[…] el día 05 de Noviembre de 2010, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Vélez, formuló imputación a LUIS JAVIER

OVALLE CONSUEGRA por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz con funciones de Control de Garantías y en la misma diligencia el ente acusador elevó solicitud de medida de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual se hizo efectiva a partir del 04 de Noviembre de 2010, día en el cual fue capturado, cumpliéndola de manera ininterrumpida hasta el día 17 de Febrero de 2011, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Vélez, tal y como consta en Certificación expedida por el mismo Establecimiento el 18 de Julio de 2011 […]”.

8. Manifestó que, “[…] mediante Auto de fecha del 09 de Marzo de 2011, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, se ordenó la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN, por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, con fundamente en lo precisado en el artículo 332 numeral 1 de la Ley 906 de 2004 […]”.

9. Indicó que “[…] Permaneció privado de su libertad en un total de 3 meses y 13 días, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de

Vélez […]”.

10. Manifestó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, Ministerio de Justicia y del Derecho y la Fiscalía General de la Nación “[…] por los perjuicios materiales e inmateriales causados a LUIS JAVIER OVALLE

CONSUEGRA y a su familia, con ocasión a su PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, después de haberse demostrado su inocencia frente al hecho punible […]”. Sentencia de 31 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de San Gil dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333001201300193-00

11. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de San Gil mediante sentencia de 31 de marzo de 2016, dispuso: “[…] PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente y administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, solidariamente, por los perjuicios ocasionados a la parte demandante, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue la victima (sic) el señor LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN – RAMA JUDICIALCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a pagar de manera solidara, y a favor de los demandantes por concepto de perjuicios inmateriales los siguientes valores: a) LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA: 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. b) BEATRIZ CONSUEGRA CONSUEGRA - Madre de la víctima directa: 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. c)LAUREANO OVALLE CAÑAS – Padre de la víctima directa: 50 salario mínimos

legales mensuales vigentes. d) DEISY JAZMÍN ARIZA CONSUEGRA – Hermana de la víctima directa 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. e) YESID CONSUEGRA CONSUEGRA– Hermana de la víctima directa 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. f) BALVINA CAÑAS DE OVALLEAbuela de la víctima directa: 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y además por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de DOS

MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS

PESOS MCTE ($2.199.226).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

12. Al estudiar el caso concreto consideró lo siguiente: “[…] se deduce que en el asunto en cuestión se reunieron los requisitos, señalados por el H. Consejo de Estado en sentencia 17001233100020020023501 (36387), que hacen posible que la privación injusta de la libertad se configure y consecuentemente se genere una responsabilidad del Estado, como quiera (sic) que: (i) se impuso al acusado una medida de aseguramiento, tal y como acredito

(sic) el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Vélez (fl. 50), (ii) el proceso penal terminó con decisión favorable, pues se precluyó la investigación por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, (iii) la absolución devino por uno de los eventos establecidos en el artículo 414 del Código penal y

(iv) se causó un perjuicio con ocasión de la detención. Bajo este entendido, resulta pertinente indicar que el daño, materializado en la privación del derecho fundamental de la libertad, tuvo por causa directa, de acuerdo con las normas que reglamentan los juicios penales (Ley 960 de 2004), la actuación tanto de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN entidad que tenía la carga investigativa, siendo responsable de aportar las pruebas para la acusación y que las mismas tuvieran validez (sic) para solicitar la imposición de medida de aseguramiento al acusado, como actuación conjunta del JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS quien el marco normativo le trasladó la potestad de adoptar una decisión respecto a la petición presentada por la entidad encargada de la investigación penal para imponer una detención preventiva e incluso proferir la orden de captura. En consecuencia, existe una concurrencia causal en la producción del daño, donde dos entidades distintas participaron de manera directa en su materialización […]”. Sentencia de 27 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 686793333001201300193-01

13. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 27 de agosto de 2019, resolvió: “[…] PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 31 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, y en su lugar DENIÉGASE las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS, de acuerdo con las consideraciones.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Justicia XX1 […]”.

14. Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] estima la Sala que la medida de aseguramiento decretada por el Juez de Control de Garantías en contra de LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, resultó ajustada a los requerimientos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, toda vez que con la misma se buscaba proteger los intereses y la integridad de una menor de 14 años que posiblemente había sido víctima del delito de acceso carnal violento, hasta tanto no se demostrara en el transcurso del proceso penal que el acusado no era responsable de la comisión del punible.

La anterior medida se fundamenta en lo expuesto en el artículo 44 de la Constitución Política […]”. […] “[…] De igual forma, se tiene que la medida de aseguramiento impuesta al demandante, garantizó la protección de la libertad, la integridad y formación sexual de la menor MRV, establecidos en el numeral 4 del artículo 20 de la Ley 1098 de 2006 […]”. […] “[…] en virtud de lo expuesto, es claro que existe un título jurídico valido (sic) para la imposición de medida preventiva en contra del señor LUIS JAVIER OVALLE CONSEUGRA, decisión que no excedió las cargas que normalmente un individuo está obligado a soportar al enfrentar un proceso penal, teniendo en cuenta que las pruebas recaudadas permitirían inferir la posible comisión del delito de acceso

carnal violento con menor de 14 años, toda vez que la presunta víctima indicó en dos entrevistas realizadas por la comisaria de familia y por Medicina Legal que había sido accedida por el aquí demandante, relatando las condiciones de tiempo, modo y lugar, concluyó la existencia de himen con desgarro antiguo y estado de embarazo positivo. Ahora, una vez revisado al (sic) material probatorio que obra en el expediente es preciso advertir que si bien existe una incongruencia entre lo relatado por la menor en las entrevistas que le fueron realizadas y los resultados de los exámenes médicos y científicos, dicha inconsistencia solo se refiere a la fecha de gestación de la menor; situación que no descartaba la posible ocurrencia del delito de acceso carnal violento, o que el entonces imputado no fuera un peligro para la víctima, más aun resaltando el hecho que al momento de la denuncia vivían en la misma vereda, según las entrevistas practicadas a la menos en la comisaria de familia donde instauró la denuncia y en Medicina Legal, las cuales obran a folios 57-59 y 69-74 del expediente. En consecuencia, es claro que resultaba procedente imponer la medida de aseguramiento dando aplicación al numeral 2 del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, con el fin de garantizar los derechos de la menor MRV. […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

15. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO: Sírvase TUTELAR los derechos fundamentales al DEBID (sic) PROCESO, la IGUALDAD, la DIGNIDAD HUMANA y a la PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA, a LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, BEATRIZ CONSUEGRA

CONSUEGRA, DEISY JAZMÍN ARIZA CONSUEGRA, YESID CONSUEGRA CONSUEGRA, LAUREANO OVALLE CAÑAS y BALVINA CAÑAS DE OVALLE, los cuales fueron vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, con ocasión a la decisión de Segunda Instancia proferida el 27 de Agosto de 2019, en el proceso de REPARACIÓN DIRECTA tramitado bajo radicación No. 686793333001-2013-00193-01, por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, por la defectuosa valoración probatoria de las evidencias que demostraron la inocencia del señor OVALLE CONSUEGRA, como también la acreditación del yerro judicial que condujo a la imposición injusta de la medida de aseguramiento y la indebida interpretación sistemática de los alcances del artículo 90 de la Constitución Política, con ocasión a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

SEGUNDO: Sírvase REVOCAR, la providencia de Segunda Instancia del 27 de Agosto de 2019 proferida por el H. Tribunal Administrativo de Santander, que desestimó las pretensiones reconocidas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de San Gil, en decisión del 31 de Marzo de 2016.

TERCERO: Sírvase ORDENAR al H. Tribunal Administrativo de Santander, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la sentencia de tutela profiera una nueva sentencia ajustada a la (sic) súplicas de la demanda y teniendo en cuenta las consideraciones que se sustentaron en la respectiva acción constitucional. […]”.

16. Como fundamento de su solitud indicaron que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico comoquiera que, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de agosto de 2019, existió en una “[…] Defectuosa valoración probatoria del H. Tribunal Administrativo de Santander, en la reconstrucción de la prueba indiciaria en que se justificó el ente investigador para solicitar la medida de aseguramiento de privación de la libertad en contra del señor LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA ante el Juzgado Primero Penal de Circuito de Vélez – Caracterización de un Defecto fáctico […]”.

17. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmaron que: “[…] se debe ser enfático en señalar que no le asiste razón al H. Tribunal Administrativo al desestimar la antijuridicidad del daño conjurado a mi prohijado OVALLE CONSUEGRA por su privación injusta de la libertad, en tanto la medida de aseguramiento no estuvo soportada en una inferencia razonable de que el imputado pudiera ser el autor o partícipe de la conducta delictiva, pues con claridad solar emerge de los elementos probatorios y evidencia física allegados al proceso, serias incongruencias que contrario a lo aducido por el Tribunal, no se simplifican a la mera fecha de gestación de la menor, sino que por el contrario se erigen como circunstancias certeras que desacreditaban su dicho de cara a los concluyentes y exactos resultados científicos que arrojaron los diferentes exámenes practicados, como fueron el examen médico sexológico de fecha 04 de febrero de 2020 y la ecografía

ginecobstétrica de fecha 20 de marzo de 2010, que arrojaron un embarazo intrauterino viable de 11 semanas y 5 días. Sumado a ello, debe indicarse que la mera lectura de las versiones rendidas por la supuesta víctima del vejamen, ante la Comisaría de Familia de la Paz y el Instituto de Medicina legal, era posible concluir de manera razonada la ausencia de veracidad en las manifestaciones de la menor, pues NO resultaba creíble que siendo víctima de un supuesto hecho tan atroz, en el que un desconocido, bajo amenazas con arma cortopunzante, la redujo físicamente y psicológicamente al punto de accederla de manera violenta, pudiera llegar a su casa sin ninguna señal visible de acongojamiento, angustia, preocupación, impotencia o demás que pusieran en alerta a sus padres a cerca del presunto vejamen sufrido, síntomas que son innegables que se presenten en hechos de esta entidad. Igualmente, la supuesta víctima manifestó que luego del hecho, llegó a su hogar y tuvo la entereza y capacidad mental después de lo vivido, de “sentarse a hacer tareas, tomar agua de panela, después recibir los alimentos y después de acostarse a dormir”. Además de todo lo anterior, otro indicio serio que permitía la ausencia de veracidad en el dicho de la menor, fue el supuesto hecho prematuro de su estado de gravidez a los pocos días de la supuesta violación, pues la prueba documental enseña que cuando le contó a su mamá, a escasos 6 días del hecho referido, ya conocía su estado de embarazo. Resulta entonces que, no es posible entender las graves incongruencias en el

dicho de la menor y en el de su señora madre, como una simple inconsistencia en determinar cuando dio inicio al periodo de gestación de la menor, teniendo en cuenta que la menor fue muy precisa al momento de su denuncia en las circunstancias de tiempo, modo, lugar e incluso llegó a determinar con fecha cierta del 20 de enero de 2010, como la fecha del supuesto hecho. Por lo que, si se contrastara la información arrojada por la ecografía del 20 de marzo de 2020 con esta fecha, era fácilmente demostrable que la menor mentía en su declaración, al haber señalado que nunca había sostenido relaciones de tipo sexual con nadie diferente al denunciado, toda vez, que por el periodo de gestación acreditado con el examen, era posible determinar que la menor había sostenido relaciones de tipo sexual como mínimo a finales del mes de diciembre de 2009. Por lo anterior, no pueden simplificarse estas inconsistencias como así lo pretende el Tribunal Administrativo, aseverando que solo tenían relación con la fecha del estado de gravidez, cuando por el contrario se constituyen en indicios serios, graves, certeros, contundentes, de que indubitablemente llevaban a concluir que la menor estaba mintiendo y que por lo tanto se desestructuraba tanto la comisión del punible como la posibilidad de imputar dicha conducta a LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, en tanto y en cuanto la misma denunciante señaló que no había sostenido relaciones sexuales con ningún otro hombre, antes del supuesto hecho y que por lo tanto su hijo era fruto de tal vejamen. El análisis anterior en cuanto a que las inconsistencias en los relatos de la menor cotejados con el relato de su señora Madre y con las pruebas científicas

referenciadas, eran de tal magnitud, que puede ser detectadas de manera inmediata por cualquier persona, con una simple lectura y cotejo de dichos elementos de prueba, por lo que es inexcusable que un ente investigador con la experiencia, logística y capacidad científica de la Fiscalía General de la Nación, no le hubiese suscitado ni siquiera una duda razonable que le hubiese llevado a indagar o confrontar a la supuesta víctima, en aras de determinar o desplegar otras pruebas de carácter científico con el fin de superar estas dudas. El ente investigador pudo ordenar o solicitar apoyo en la práctica de nuevas pruebas científicas como prueba de ADN que bien pudo practicarse durante el embarazo de la menor o haberla practicado tan pronto como nació el bebé y esperar al resultado de la prueba de ésta antes de siquiera imputar y privar de la libertad a mi representado, máxime si se tiene en cuenta que la prueba de ADN se ordenó a escasos días de haber estado privado de la libertad. Incluso, la Fiscalía General de la Nación, solamente confrontando a la presunta víctima con las dudas razonables que existían o incluso con una valoración psicológica o psiquiátrica de la menor, podía determinar y llegar a un convencimiento de que el hecho no existió o de que mi prohijado no lo cometió […]”

18. Indicaron que: “[…]Ahora bien, también resulta censurable la decisión asumida por el Juez de Control de Garantías, quien no puede ser un convidado de piedra ante las solicitudes que le presente la Fiscalía para la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, pues le resultaba imperativo efectuar la

valoración probatoria de los elementos arrimados al expediente, para establecerse razonadamente, que existían indicios que sustentaran tal privación, lo cual en efecto no se realizó siendo objeto de reproche vehemente por el juez de conocimiento en la declaratoria de preclusión y es tal la rigurosidad con la que está conminado el Juez de Control de Garantías a valorar los elementos materiales probatorios y evidencia física para establecer la razonabilidad en la aplicación de la medida de privación de la libertad, que el parágrafo primero del artículo 308 de la ley 906 de 2004 textualmente señaló que la calificación jurídica provisional en contra del procesado, no es en sí misma determinante para inferir el riesgo de obstrucción a la justicia, como el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia, pues lo que debe valorar de manera suficiente es si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, lo que significa que tal valoración exige de parte del juez, un estudio riguroso que le permita inferir la razonabilidad de aplicar la medida, sin basarse exclusivamente en la gravedad de la conducta que como se enunció, corresponde a una calificación jurídica provisional. De manera que dadas las circunstancias particulares del caso, la imposición de la medida de aseguramiento decretada en contra de LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, no estuvo debidamente sustentada, pues los elementos materiales probatorios y evidencia física, lejos de arrojar certeza de la

configuración del punible y de la consecuente responsabilidad del indiciado, lo que generaron fue serias dudas sobre lo dicho por la denunciante y de la menor, resquebrajado con la certeza del medio científico idóneo así como de las mismas contrariedades y manifestaciones ilógicas que robustecían aún más la ausencia de veracidad en el dicho de la presunta víctima, lo que sin duda de haberse valorado de manera acertada, indefectiblemente habría conllevado a la no imposición de la medida. […]” (Resaltado por la Sala).

19. Reiteraron que: “[…] El hecho de que el señor OVALLE CONSUEGRA, residiera en la misma vereda de la menor, NO es por si sola una razón suficiente para justificar la necesidad de la privación de la libertad, ya que como se informó, el señor OVALLE CONSUEGRA, estuvo más de nueve (9) meses en libertad sin que le fuese imputado ningún delito y sin que hubiese existido riesgo alguno para la presunta víctima o motivos fundados para presumir este riesgo, toda vez que de aceptarse esta tesis, sería tanto como admitir que la Fiscalía fue negligente en imputar al procesado más de nueve (9) meses después de los hechos y no solicitar la privación de la libertad tan pronto como tuvo la denuncia de la menor.

Igualmente la Fiscalía General de la Nación, de manera equivocada y en lugar de practicar la prueba de ADN al menor y esperar su resultado (toda vez que el mismo ya habría nacido), lo cual hubiese confirmado la inocencia de mi

representado, decidió imputar y solicitar la privación de la libertad del señor OVALLE CONSUEGRA y una vez privado de esta, sí practicar la prueba de ADN, la cual arrojó como resultado la NO paternidad de mi defendido, lo que hubiese llevado a que ante el simple cotejo de este resultado con una ampliación de declaración de la presunta víctima, se hubiese determinado la existencia de una falsa denuncia, como finalmente acaeció cuando la menor confirmó que había inventado dicha acusación. De manera que se reprocha a la Fiscalía y al Juez de Control de Garantías, el afán irracional e injustificado de solicitar e imponer la medida de aseguramiento en contra de mi prohijado, de cara a la posibilidad cercana y expedita que se tenía de adquirir la certeza sobre la responsabilidad en el supuesto ilícito al practicar la prueba de ADN, pues no resulta claro cómo ante las serias y graves incongruencias que develaban la ausencia de sinceridad en las manifestaciones de la menor, estas entidades no ejercieran las potestades probatorias que tenían a la mano y que les concede la ley y optarán por cercenar el valioso derecho de la libertad de mi asistido quien en efecto soportó una carga que no estaba en el deber de sobrellevar. […]” (Resaltado por la Sala).

20. Precisaron que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico comoquiera que, a su juicio: “[…] se limitó a valorar en orden cronológico las piezas procesales de la investigación penal, que presuntamente justificaban la medida de aseguramiento

decretada contra el señor LUIS JAVIER OVALLE CONSUEGRA, sin realizar un estudio profundo del contenido de cada una de ellas y su respectivo trámite, en donde se evidencia el insuficiente análisis de las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación, a la hora de imputar cargos y solicitar la medida preventiva, como también demostrar el exceso de las cargas que estuvo obligado a soportar mi representado, al enfrentar el proceso penal, pues si bien es cierto, la información suministrada tanto por la menor como por la señora ISABEL VARGAS GALEANO en las entrevistas recepcionadas el día 04 de Febrero de 2010, como los resultados del dictamen sexológico, prueba de embarazo y ecografía practicadas en su orden el 04 de Febrero de 2010, pues de ellas se colige que mientras la menor afirma en su entrevista que los sup