CE-11001-03-15-000-2021-00185-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Aplicación / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – No comprende el ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – En regímenes exceptuados se calcula en los términos de la Ley 100 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En lo que respecta al defecto sustantivo, por las razones que a continuación se exponen, la Sala no encuentra motivos para establecer que el operador judicial dejó de aplicar la norma correspondiente para la solución del caso en concreto o que el ejercicio hermenéutico que llevó a cabo fue contrario a los mínimos de razonabilidad jurídica exigidos por el juez de tutela, toda vez que la decisión proferida se encuentra debidamente justificada y sustentada conforme a derecho En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” llevó a cabo el ejercicio de delimitar la normatividad aplicable al régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y, en primer lugar, señaló que, en lo que respecta a la aplicación de la Ley 32 de 1986, esta únicamente perpetúa que tales funcionarios tendrán derecho a una

pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, sean continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad. No obstante, aquella norma invocada por el accionante, tal como él mismo lo señala en los escritos tanto de tutela como de impugnación, no establece los parámetros concretos para llevar a cabo la liquidación de tal prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. En este sentido, argumentó la autoridad accionada que, si bien en anteriores oportunidades se venía aplicando a situaciones iguales o semejantes a la del demandante lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, dicha corporación cambió su postura a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 ; por tanto, se consideró desde ese momento que todos los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 habían desaparecido, a menos que los beneficiarios acreditaran los requisitos del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la norma en referencia. En este caso, dichas personas tendrían derecho a que sus pensiones fueran liquidadas de conformidad con las previsiones contenidas en la normatividad anterior, pero exclusivamente en cuando a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De acuerdo con lo anterior, indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dado que la Ley 32 de 1986 no reguló la forma de liquidación de las pensiones, la regla bajo la cual deben liquidarse tales prestaciones de los trabajadores del INPEC es la comprendida en la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente para dichos fines. Lo anterior tiene

lugar, aun cuando se estableció que a los funcionarios que se hubieran vinculado a tal institución antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les debía aplicar la Ley 32 de 1986, de acuerdo con lo adicionado por medio del Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 constitucional. En este orden de ideas, la Sala advierte que, en lo que respecta al cargo de violación directa de la Constitución, no hubo una vulneración de las normas constitucionales invocadas, en la medida en que el artículo 48 de la Carta Política fue aplicado de acuerdo con el proceder hermenéutico desplegado por la autoridad judicial accionada y expuesto con antelación, mediante el cual interpretó dicha norma íntegramente con el conjunto de disposiciones que regulan el caso en concreto. Fue a partir de allí que la autoridad accionada concluyó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida. Por tanto, se otorga razón al a quo constitucional al afirmar que la autoridad accionada, contrario a lo expuesto en escrito de tutela, sí tuvo en cuenta que el señor [M.T.N.A.] pertenecía al régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, en lo relacionado con la pensión, ello únicamente resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización y sin incluir el Ingreso Base de Liquidación exigido por el demandante; por tal motivo,

los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, son los enunciados expresamente por el régimen vigente, esto es, el de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00185-01(AC)

Actor: MARCO TULIO NIÑO ACUÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Régimen Especial de pensión para funcionarios del INPEC. IBL aplicable a los regímenes exceptuados. Niega por ausencia de defecto sustantivo y violación directa de la Constitución.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Marco Tulio Niño Acuña contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, el 5 de marzo del 2021, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado por correo electrónico el 14 de enero de 20211 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado2, el señor Marco Tulio Niño Acuña, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el 1 Folio 1 del expediente digital de tutela.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, con el fin de que les sean amparados sus “derechos fundamentales a la legalidad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela jurisdiccional efectiva, la igualdad, la seguridad social, mínimo vital y la vida en condiciones dignas”3.

2. El accionante consideró vulnerados los derechos invocados, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” el 12 de marzo del 2020 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 11001-33-42-047-201700223-01 y promovido por el señor Marco Tulio Niño Acuña contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES (de ahora en adelante, COLPENSIONES), mediante la cual se revocó el fallo del 30 de noviembre de 2018 proferido por el Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

3. El señor Marco Tulio Niño Acuña nació el 24 de junio de 1969 y estuvo

vinculado laboralmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC (de ahora en adelante, INPEC) en el cargo de “dragoneante”, entre el 20 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre del 2012.

4. COLPENSIONES le reconoció la pensión especial de jubilación al accionante, mediante Resolución GNR 245524 del 2 de octubre de 2013, acto administrativo que tuvo como fundamento normativo el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por remisión del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005.

5. El demandante consideró que dicha liquidación fue errónea pues, según su criterio, no fueron tenidos en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, por tanto, solicitó la reliquidación de su pensión especial de jubilación; mediante la Resolución GNR 359115 del 28 de noviembre de 2016, COLPENSIONES reliquidó dicha pensión y únicamente se tuvieron en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

6. El señor Niño Acuña interpuso recurso de apelación en contra de tal acto administrativo y mediante la Resolución VPB 6162 del 15 de febrero de 2017, dicha decisión fue confirmada.

7. El accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES, proceso identificado con el número único de radicado 11001-33-42-047-2017-00223-00, con el fin de que se declarara la

nulidad parcial de los actos administrativos en referencia con el fin de que, en su lugar, se reliquidara su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio.

8. Por medio de sentencia del 30 de noviembre de 2018, el Juzgado 47

Administrativo Oral del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo ordinario consideró que, de los factores salariales 2 La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejodeestado.gov.co. 3 Folio 1 del escrito de tutela devengados por el accionante, no se computaron los consagrados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, concernientes al subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; por tanto, se concluyó en primera instancia que COLPENSIONES no reconoció la prestación en los términos de ley, ya que no tuvo en cuenta la totalidad de los factores sobre los cuales se debía liquidar la pensión.

9. Dicho fallo fue apelado por COLPENSIONES ante la Sección Segunda – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que, en segunda instancia, revocó la sentencia en mención mediante providencia del 12 de marzo de 2020 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El ad quem ordinario consideró que a los servidores del INPEC se les debe aplicar la Ley 32 de 1986 para efectos de los requisitos pensionales, pero para la liquidación de la prestación la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993.

1.3. Pretensiones

10. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó la protección de sus “derechos fundamentales a la legalidad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, tutela jurisdiccional efectiva, la igualdad, la seguridad social, mínimo vital y la vida en condiciones dignas”4.

11. En consecuencia de tal amparo, la parte actora pidió: “(…) dejar sin efectos la Sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por la

Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Ordenar a la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir sentencia de reemplazo en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones de conformidad con el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994.”5

1.4. Sustento de la solicitud

12. En acápite del escrito de tutela titulado “CONCEPTO DE VIOLACIÓN - CARGO ÚNICO: VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY SUSTANCIAL”6 el accionante formuló expresamente los cargos en los que, a su juicio, incurrió el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”. De acuerdo con el despliegue argumentativo entregado en dicho apartado, fueron dos los defectos alegados mediante el mecanismo constitucional: i) defecto sustantivo, porque, a su juicio, la decisión judicial censurada se fundamentó en una normatividad no aplicable al caso en concreto y ii) violación directa de la Constitución, por desconocimiento del artículo 48 de la Constitución Política, reformado mediante Acto Legislativo 01 del 2005 4 Ibidem. 5 Folio 38 Ibidem. 6 Folio 25 ibidem.

13. En cuanto al cargo de defecto sustantivo, afirmó el accionante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó lo dispuesto en las siguientes normas: i) Ley 33 de 1985, ii) Ley 62 de 1985 y Ley 100 de 1993. A juicio del señor Niño Acuña, estas normas no son aplicables al caso en concreto, debido a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC están cobijados por el régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 y, por tanto, los factores salariales que deben ser comprendidos para establecer la base de liquidación pensional en el caso en cuestión, son los establecidos en el artículo 45 del

Decreto 1045, el artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994.

14. En este orden de ideas, adujo que los factores salariales a partir de los cuales se debió establecer la base de la liquidación de la prestación son: la asignación básica mensual, el sobresueldo, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de riesgo, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el sueldo de vacaciones.

15. En relación con el cargo de violación directa de la Constitución, el tutelante arguyó que la autoridad judicial accionada desconoció los incisos 67, 78 y el parágrafo transitorio No. 59 Acto Legislativo 01 del 2005, adicionados al artículo 48 de la Constitución Política.

16. Respecto del inciso 6 de la norma en mención, expresó que era necesario tener en cuenta la Circular 027 del 12 de junio de 2013, mediante la cual el INPEC ordenó realizar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a partir del primero de junio, para aquellos funcionarios que se posesionaron con anterioridad al 28 de julio de 2003. Manifestó el accionante que, en dicha Circular, se consagró el pago de tales aportes sobre los siguientes factores salariales estipulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978: sueldo, sobresueldo, bonificación de servicio, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

17. En lo atinente al inciso 7 adicionado al artículo 48 constitucional, afirmó que se desconoció en la sentencia censurada que tal disposición consagró de manera expresa la existencia de regímenes pensionales especiales tales como el del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria; lo anterior, conlleva a que se deba aplicar de manera integral dicho régimen, en razón a la especialidad del mismo pues, de lo contrario, se estaría dando un trato desigual a los funcionarios del INPEC en relación con los demás regímenes pensionales especiales.

18. En relación con el parágrafo transitorio No. 5, en escrito de tutela se estableció 7 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”. 8 “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo” 9 “Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el

régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” que a partir de la lectura de dicha norma, se tiene que la Ley 32 de 1986 aún tiene vigencia en lo concerniente al régimen pensional de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia, tornándose así en un régimen exceptuado; no obstante, afirmó que dicha ley no estableció cómo se debe liquidar la pensión de jubilación de tales funcionarios y, por tanto, de acuerdo con el artículo 114 de tal norma, los aspectos no previstos deben regularse conforme a las normas subsidiarias vigentes para los empleados públicos nacionales. En este sentido, argumentó el señor Niño Acuña que la disposición que se debe aplicar al caso en concreto es el artículo 4 de la Ley 4 de 196610; por último, adujo que de la interpretación de la norma en mención, en concordancia con el “principio de inescindibilidad”11, se debía seguir la aplicación de los factores salariales del artículo 4512 del Decreto 1045 de 1978. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda

19. Mediante auto de 25 de enero de 2021, la magistrada ponente de la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada y vinculó a

COLPENSIONES en calidad de tercero con interés, quien intervino como demandado en el proceso ordinario, concediéndoles el término de 2 días para que rindieran informe sobre el particular.

20. Por medio del auto en referencia, el a quo constitucional decidió expresamente no vincular al Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, pues, a su parecer, a la referida autoridad judicial no le asiste interés en la decisión que, de fondo, se adopte en el proceso de la presente acción de tutela. 1.5.2 Intervenciones 10 “ARTÍCULO 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” 11 Folio 20 del escrito de tutela. 12 “ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual b) Los gastos de representación y la prima técnica;

(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986)

h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”

21. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las

siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

22. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 27 de enero de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la dirección de acciones constitucionales de COLPENSIONES allegó informe en calidad de tercero con interés mediante el cual solicitó declarar improcedente la acción constitucional presentada por el demandante, toda vez que, de acuerdo con su criterio, no cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pues se pretendió usar este mecanismo como una tercera instancia del proceso ordinario.

23. De igual forma, argumentó que la providencia censurada se ajusta a la normatividad aplicable al caso en concreto, toda vez que se ajusta al precedente establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de los

factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones en casos como el presente; al respecto, señaló que de acuerdo con dicha jurisprudencia, al régimen que regula la situación del señor Niño Acuña únicamente considera como factores para la liquidación de su pensión la edad, las semanas de cotización y la tasa de reemplazo. 1.5.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”

24. A pesar de haber sido debidamente notificada, la autoridad judicial accionada guardó silencio. 1.5.2.3. Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá

25. Si bien el a quo constitucional decidió, expresamente, no vincular a esta autoridad judicial en calidad de tercero con interés, la magistrada que funge como ponente de la presente decisión, profirió en trámite de segunda instancia auto por medio del cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: En aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General, se ponga en conocimiento del Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: i) alegue la nulidad si a bien lo tiene; ii) se pronuncie sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, iii) guarde silencio.

En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada.

SEGUNDO: REMITIRLE, copia del escrito de tutela, del auto admisorio de la

demanda, el fallo de primera instancia y de esta providencia al mencionado sujeto.”

26. Por medio de correo electrónico enviado el 15 de abril de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, esta autoridad judicial allegó escrito en calidad de tercero con interés mediante el cual se rindió informe sobre la acción de tutela en referencia, “en lo que corresponde a este despacho, sin alegar causal de nulidad”13.

27. Por medio del escrito en mención, rindió informe sobre: i) las actuaciones adelantadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 110013342047-2017-00223-00 y ii) las consideraciones que fundamentaron el fallo en el que se accedió a las pretensiones de la demanda.

28. Por último, hizo alusión a los presupuestos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.5.3. Fallo impugnado

29. Mediante sentencia del 5 de marzo de 2021, notificada vía correo el 16 del mismo mes y año, la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por la parte actora, debido a que no se configuró un desconocimiento del precedente. Es menester afirmar que este fue el único cargo estudiado de fondo por el a quo constitucional.

30. En la providencia impugnada se puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” realizó un recuento normativo del régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia

y vigilancia del INPEC, a partir del cual se concluyó que, contrario a los argumentos de la tutela, en la sentencia censurada sí se tuvo en cuenta que el señor Marco Tulio Niño Acuña pertenecía al régimen pensional de los funcionarios del INPEC.

31. A pesar de lo anterior, el a quo constitucional le otorgó la razón a la autoridad judicial accionada al establecer que, en materia de liquidación de la pensión, “dicho régimen solo resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización, excluyendo así el IBL”14, motivo por el cual los factores salariales de la base de liquidación pensional, en estos casos, son los enunciados expresamente la Ley 100 de 1993.

32. Afirmó que el Consejo de Estado, por medio de sentencia de unificación del 28 de agosto de 201815, cambió la tesis jurisprudencial que sostuvo con antelación a dicho fallo según la cual se desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación.

33. Adicionó a ello que la Corte Constitucional, por medio de las sentencias SU210 de 201716, SU-631 de 201717 y SU-427 de 201618 extendió la regla consagrada a partir de la sentencia C-258 de 201319, por medio de la cual, se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición y, por tanto, para establecer la base 13 Folio 1 de informe allegado por el Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá

14 Folio 13 de sentencia de tutela de primera instancia. 15 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 28.08.18., M.P. Cesar Palomino Cortés, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (2120821) 16 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 04.04.17., M.P. José Antonio Cepeda Amarís, Exp. T5.442.725 17 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 12.10.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Exp. T-5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 18 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 11.08.16., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Exp. T-5.161.230. de liquidación de las pensiones es necesario aplicar lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 3620 de la Ley 100 de 1993.

34. Al respecto, agregó que en sentencia T-109 de 201921, la Corte Constitucional reiteró la posición adoptada en las sentencias de unificación referidas con antelación, en cuanto a la regla mencionada y precisó que ello debe ser aplicado tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales.

1.5.4. Impugnación

35. La parte actora, a través de apoderado, mediante escrito enviado el 19 de marzo de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación, impugnó la sentencia del 5 de marzo del mismo año proferida por la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado.

36. La impugnación fue concedida por auto del 24 de marzo de 2021, notificada a las partes y el tercero interviniente el 26 del mismo mes y año e ingresó al Despacho de la Magistrada que funge como ponente el 5 de abril de 2021.

37. Consideró el accionante que en la sentencia impugnada se contraría la voluntad del “constituyente secundario quien en el Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo el Régimen Pensional Especial de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional”22, régimen que debe ser aplicado de manera integral y, por tanto, deben ser tenidos en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978.

38. Afirmó que en la providencia censurada se incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la constitución, pues se aplicaron normas y precedentes judiciales que regulan situaciones concretas de quienes pertenecen al régimen de transición al cual no pertenece el señor Niño Acuña, dado que, según su criterio, él hace parte de los regímenes exceptuados.

39. Adujo que el Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo en su vigencia la Ley 32 de 1986 en lo concerniente al régimen pensional de los empleados del INPEC y, por tanto, la liquidación pensional debe realizarse conforme las consideraciones del Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, autoridad que accedió a las

pretensiones de la demanda en el trámite ordinario. En este sentido, argumentó que las normas aplicables a su caso en concreto son la Ley 32 de 1986, la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “para efectos de determinar el monto de la prestación y los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de liquidar la misma”23. 19 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 07.05.13., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Exp. D-9173 y D-9183 20 “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 21 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia del 13.03.19., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Exp. (i) T-6.879.514; (ii) T-6.911.555; (iii) T-6.911.556; (iv) T-6.911.557; (v) T-6.919.786; (vi) T-6.919.936; (vii) T-6.925.081; (viii) T-6.925.092; (ix) T-7.006.210; (x) T-7.019.536; (xi) T7.035.791.

22 Folio 2 de escrito de impugnación. 23 Folio 7 Ibidem.

40. Por último, arguyó que, dados los argumentos del escrito de impugnación, “es evidente la violación directa a la Constitución y a la Ley Sustancial”24 en la que incurrió la autoridad judicial accionada al profe